Decisiones administrativas excluidas de la posibilidad de interponer recurso especial

Recientemente se ha aprobado la Ley 24/2011, de 1 de Agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. Entre las modificaciones que esta nueva norma supone en la Ley 30/2007, de 30 de agosto, de Contratos del Sector Público, destacamos que se añade un párrafo final –apartado segundo- en el artículo 310 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, referente al recurso especial en materia de contratación.

El nuevo párrafo añadido señala:

“Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92bis a 92quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.”

Sin perjuicio de un análisis más pormenorizado que no es el objeto de la presente nota, una primera aproximación al texto recientemente incluido en el artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público, nos lleva a determinar que la principal consecuencia de esta modificación es la eliminación de la posibilidad de interponer recurso especial contra las modificaciones legales no convencionales, así como contra los acuerdos de resolución del procedimiento y apertura de nueva licitación.

Recordemos que el régimen legal de modificación de los contratos ha sido reformado también recientemente por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha introducido los artículos 92bis a 92quinquies. Desde la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, se distingue claramente entre aquellas modificaciones ya previstas en la documentación que rige la licitación y aquellas modificaciones que NO están previstas ni en los pliegos ni en el anuncio de licitación. Respecto a estas últimas modificaciones se establece que solo podrán producirse cuando concurra alguna de las causas tasadas en el artículo 92 quater, y siempre y cuando no afecten a condiciones esenciales del contrato, esto es, que en ningún caso se trate de modificaciones que puedan exceder del 10% del precio del contrato.

El nuevo artículo 310.2, se refiere únicamente a “las modificaciones contractuales no previstas en el pliego”, es decir a través del 310.2 se está eliminando la posibilidad de plantear un recurso especial contra las decisiones de un Organismo en las que se impone por las causas legales la modificación de un contrato ya adjudicado.

El nuevo párrafo añadido al artículo 310.2 es un ejemplo claro del ejercicio de las prerrogativas de la Administración en su más amplio sentido. Es decir, supone una variación a las condiciones iniciales de un contrato, variación justificada en el interés público, pero que implica una clara transgresión al principio general pacta sunt servanda, es decir de la inmutabilidad del contrato.

En la práctica el ejercicio de esta prerrogativa se traducirá en que el contratista tendrá que soportar las modificaciones impuestas por la Administración de conformidad con los presupuestos legales anteriormente mencionados, de modo que la Administración puede adjudicarle directamente las prestaciones objeto de la modificación contractual, eludiendo la necesidad de un nuevo procedimiento de licitación pública. Por su parte, el contratista no tendrá la posibilidad de recurrir esta decisión mediante el recurso especial en materia de contratación, con las ventajas de celeridad e imparcialidad que otorga este recurso.

Esta modificación efectuada por la Ley 24/2011, de 1 de Agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, entrará en vigor a partir del próximo 2 de noviembre de 2011.

En definitiva, la facultad que ostenta la Administración de modificar los contratos adquiere con el texto recientemente aprobado una doble perspectiva. Por un lado, la Administración para favorecer el interés público, podrá imponer alteraciones del contrato al contratista. Pero, por otro lado, con esta modificación se esta habilitando una excepción a los principios generales de la contratación dado que se abre un camino peligroso a la adjudicación de nuevas prestaciones sin la debida publicidad y concurrencia.