Modificaciones posteriores a la formalización del contrato con el adjudicatario

¿Está obligada la Administración a consumir íntegramente el presupuesto de un contrato de suministro adjudicado?

Hay que comenzar analizando los artículos correspondientes de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, que afectan directamente a esta cuestión.

Artículo 9. Contrato de suministro
1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

Artículo 202: Modificaciones de los contratos.
1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato.

Artículo 272: Modificación del contrato de suministro.
Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202, se produzca aumento, reducción o supresión de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de bienes a reclamar indemnización por dichas causas, siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c del artículo 275.

Artículo 275: Causas de resolución.
Son causas de resolución del contrato de suministro, además de la señalada en el artículo 206, las siguientes:
c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial de la prestación inicial.
A la vista de los preceptos mencionados, podemos prever la existencia de tres situaciones distintas en la práctica:


1.- Decisión unilateral de la Administración de reducir el consumo del suministro contratado hasta una cantidad máxima de un 20% -del objeto del contrato-- sobre el presupuesto inicialmente adjudicado.

En los artículos de la LCSP mencionados inicialmente, se reconoce la facultad exclusiva de la Administración de introducir modificaciones posteriores a la celebración de un contrato. El ejercicio de esta prerrogativa por la Administración está sujeta a una serie de límites legales dirigidos a preservar el equilibrio contractual y a proteger al contratista de posibles perjuicios que pudieran derivarse.

Para que la Administración altere los términos contractuales convenidos, deberá hacerlo a través de un expediente administrativo que será elaborado por el propio órgano de contratación. En dicho expediente se justificará la aparición de necesidades nuevas e imprevistas que no existían en el momento de formalizar el contrato y las razones de interés público que fundamentan tal decisión por la Administración.

El Consejo de Estado en numerosos dictámenes, entre ellos el de fecha de 10 de septiembre de 1998, ha reiterado que “la razón de la modificación tiene que aparecer debidamente justificada en el expediente”, de igual manera señala que “el interés público debe ser claro, patente e indubitado”.

Por tanto, cuando el órgano de contratación decide modificar un contrato ya adjudicado cumpliendo los tres requisitos mencionados anteriormente, por ejemplo, reducir los pedidos en una cantidad de hasta un 20% sobre el presupuesto inicialmente adjudicado, el contratista está obligado a soportar tal decisión, no teniendo ningún mecanismo legal de reacción frente a la misma.

2.- Ahora bien, ¿qué sucede cuando la modificación contractual pretendida por la administración sobrepasa el límite del 20% sobre el presupuesto adjudicado? ¿Qué recursos legales tiene el contratista cuando la Administración reduce los pedidos en una cantidad superior a un 20% sobre la cantidad inicialmente contratada?

- Poniendo en relación los artículos mencionados con otros preceptos de la LCSP, que ahora examinaremos, resulta que si la Administración disminuye los pedidos de modo que la cantidad no consumida es superior al 20% sobre el total del presupuesto adjudicado, el contratista no está obligado a continuar cumpliendo el contrato. El contratista, ante esta situación, puede decidir o bien aceptar la modificación o bien instar la resolución del contrato.

La facultad de resolver el contrato en el caso de modificaciones superiores al 20% sobre el precio primitivo del contrato se reconoce expresamente a favor del contratista en el artículo 275 c) de la LCSP.

Esta facultad también aparece reconocida a favor de la Administración en el artículo 207. 2 “En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 y de que, en los supuestos de modificaciones que excedan el 20 % del precio inicial del contrato, la Administración también pueda instar la resolución.”

- Los efectos inmediatos de la resolución están previstos en el artículo 276.1 en el que la ley habla de devolución de las prestaciones efectuadas, “La resolución del contrato dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.”

Ahora bien, puede el contratista, además de instar la resolución del contrato en estos supuestos, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que la alteración contractual les haya ocasionado?
Legalmente, se reconoce en el artículo 1124 Código Civil una facultad general de resolver un contrato a favor de la parte cumplidora y en contra de la que incumple sus obligaciones, “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.” Y añade este artículo: “El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.”

El artículo 1124 Código Civil que consagra esta -facultad resolutoria tácita de las obligaciones reciprocas- resulta directamente aplicable cuando se trata de regular los efectos de los contratos privados (artículo 20 “En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.”) y supletoriamente aplicable en los contratos administrativos (artículo 19 “…supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.”).

En cualquier caso, por vía de aplicación directa o supletoria, el contratista en base a este artículo está amparado para solicitar la resolución del contrato y la indemnización daños y perjuicios desde el momento que sea un hecho constatable el incumplimiento por la Administración.

Jurisprudencialmente, también es reiterada la corriente (SSTS 3 de octubre de 1979, 27 de septiembre de 1985 y 25 de noviembre de 1985) que defiende la aplicabilidad del principio contenido en el artículo 1124 Código Civil en los supuestos en que la Administración deja de consumir una parte del objeto contratado cuantificable en más de un 20% sobre el presupuesto total adjudicado.

- Asimismo, la modificación pretendida implicaría un desequilibrio financiero que activa la obligación de la Administración de reestablecer el equilibrio económico perdido, debiendo compensar al contratista por la eventual incidencia económica de la
modificación. El TS ha equiparado en una línea jurisprudencial ya consolidada la facultad de la Administración de modificar el contrato con el derecho del contratista a la compensación real y verdadera de todos los daños y perjuicios ocasionados por dicha modificación.

Se trata de evitar la situación de enriquecimiento injusto que pudiera experimentar la administración contratante, que al amparo de una modificación no legal en origen, no abone al adjudicatario el mayor coste originado por la modificación contractual.

- Por último, y no menos importante, en aras a los principios que inspiran la contratación administrativa, hay que señalar que la modificación contractual unilateralmente impuesta por la Administración, no debe convertirse en una práctica habitual, pues conculca el principio de libre concurrencia en el ámbito administrativo y de buena fe entre los principios generales de la contratación (7.1 Código Civil “Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el articulo 1258 Código Civil “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”), en tanto que se priva a los licitadores descartados de haber presentado proposiciones distintas si hubieran tenido noticia de la modificación que posteriormente se produce.

Existen diversos Dictámenes del Consejo de Estado, que recuerdan la importancia de que mediante la modificación de los contratos administrativos no se desvirtúe los principios de publicidad y libre concurrencia y la pureza de la licitación (números 3371/96, de 28 de noviembre de 1996; 4350/97, de 6 de noviembre de 1997 y 358/98, de 11 de junio de 1998)
Concluyendo, es justo que como contrapartida de esta prerrogativa de la Administración exista a favor del contratista la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio económico financiero que debe presidir toda relación contractual. La STS de 24 diciembre del 1997, aunque para el contrato de obras, señalaba que “el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme al precio pactado, aceptando el riesgo de que a lo largo del contrato su ejecución resulte mas gravosa por cualesquiera circunstancias que no sean debidas a fuerza mayor, pero ese riesgo no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración del Ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas.”

3.- Modificación tácita de la Administración: ¿Qué derechos asisten al contratista adjudicatario cuando la Administración durante la vigencia de un contrato y sin efectuar ninguna modificación expresa al respecto consume una cantidad insignificante sobre el presupuesto adjudicado?

La actitud pasiva de la Administración, consistente en efectuar pedidos mínimos sobre el suministro contratado, constituye un incumplimiento contractual siempre y cuando se descarte la posibilidad de un retraso en el cumplimiento de sus obligaciones.

En este sentido el artículo 207 señala: “El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.”

El artículo 206 “Son causas de resolución del contrato: f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. g) Las establecidas expresamente en el contrato.” Y el artículo 208.2 señala que “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.”

Es importante verificar el momento en que se produce un verdadero incumplimiento por parte de la Administración, y no se trata de una demora o retraso en la ejecución del contrato. El principal problema para el contratista, en estos casos, es detectar cual es el momento adecuado durante la vigencia del contrato para denunciar el incumplimiento por la Administración e instar la resolución, y en su caso, reclamación de daños y perjuicios.

Si bien, el artículo 9 cuando define el contrato de suministro lo hace como aquel en el que la cuantía total no se define con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, hay que decir que esta indefinición no debe ser causa que justifique el incumplimiento anteriormente mencionado por parte de la Administración. En tanto que el artículo 74 LCSP es taxativo al señalar que “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.”
Determinación del objeto que constituye un principio general y básico de toda contratación, en tanto que las partes deben conocer el alcance de las obligaciones que están dispuestas asumir. La peculiaridad del suministro es que la cuantía total podrá estar indefinida, pero siempre determinada dentro de un presupuesto previamente convenido.

La LCSP prevé incluso posibles retrasos en la ejecución del contrato por parte de la Administración y establece en el artículo 276 distintos supuestos de indemnización a favor del contratista:
a) La suspensión, por causa imputable a la Administración, del inicio del suministro por plazo superior a 6 meses a partir de la fecha señalada para la entrega, salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares señale otro menor. El contratista “sólo tendrá derecho el contratista a percibir una indemnización del 3 % del precio de la adjudicación.”

b) El desistimiento o la suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se señale otro menor. El contratista “tendrá derecho al 6 % del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial.”

Si la propia LCSP prevé supuestos de indemnización de daños y perjuicios en casos de suspensión del suministro, tanto más derecho tendrá el contratista a reclamar indemnización por los daños y perjuicios sufridos en caso de un consumo ínfimo sobre el presupuesto inicialmente convenido por la Administración.

Como expuso el Consejo de Estado en el dictamen número 1598/2002, el interés público debe conjugarse en los contratos administrativos con el principio establecido en el Código Civil, artículo 1191, de acuerdo con el cual “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley y deben cumplirse al tenor de los mismos.”

Como conclusión, salvo en el primer supuesto en el que la modificación contractual realizada por la Administración cumpliendo con los requisitos legales establecidos, ha de ser soportada por el contratista. En los restantes casos analizados, el contratista tiene medios para reaccionar contra la actitud de la Administración, que modifica expresa o tácitamente un porcentaje considerable del objeto del suministro contratado, y que se concretan en la posibilidad de instar la resolución del contrato y reclamar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.