Situación de las sucursales a efectos de licitar.

Constituir una sucursal es una decisión que con frecuencia adoptan aquellas empresas que planean proyectar su actividad comercial en lugares diferentes a aquél en el que radica su estructura principal.

Jurídicamente, la sucursal es una extensión de la sociedad matriz. Nuestro derecho las define como “todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad” (Artículo 295 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil).

Entre sus características principales, destacamos:

• Subordinación al establecimiento principal, tanto en el aspecto jurídico como en el fiscal; tienen el mismo objeto que la sociedad matriz; Subordinación también, a efectos de responsabilidad, y es que la responsabilidad de la sucursal no es independiente de la del establecimiento principal;

• Autonomía de gestión, en tanto que poseen una organización propia y un órgano de dirección que ostenta poderes suficientes otorgados por la sede central para atender a sus clientes;

• Ausencia de personalidad jurídica, la sucursal no se constituye como una sociedad distinta y jurídicamente independiente de la principal; sino que a pesar de resultar obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, la inscripción de las sucursales no es constitutiva.

De las características anteriormente mencionadas, hay que destacar que el hecho de que la sucursal no tenga personalidad jurídica propia y diferente a la sociedad matriz, condiciona sustancialmente su situación a efectos de licitar con la Administración Pública española. Es entonces, cuando se plantean una serie de cuestiones:

1.- ¿puede licitar la sucursal en su propio nombre y por cuenta propia, o es la empresa matriz la que licita? Es entonces la sucursal, la forma societaria más adecuada para aquellas empresas extranjeras que pretenden instalarse en nuestro país y licitar con la Administración?

Para responder a esta pregunta, hay que partir de un principio fundamental establecido por el artículo 43, Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que señala que:

“1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”

Según este artículo, solo podrán contratar con el sector público aquellas sociedades, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar.

Por tanto, si la personalidad jurídica es condición previa e inexcusable para tener capacidad de obrar, resulta lógica la consecuencia de que si la sucursal no tiene personalidad jurídica, tampoco tiene la capacidad de obrar legalmente exigida para poder licitar.

El modo de subsanar la carencia de personalidad jurídica de la sucursal para licitar, será estar suficientemente apoderada por la empresa principal, es decir, deberá contar con poderes suficientes para concurrir a licitaciones convocadas y licitar en nombre de la empresa matriz extranjera, que es la que cuenta con personalidad jurídica, lo que también se dispondrá en sus estatutos. En realidad, aunque existe una práctica habitual que es mayoritariamente aceptada por casi todas las administraciones autonómicas de aceptar la documentación a nombre de la sucursal en calidad de licitadora, lo cierto es la sucursal actúa como mandataria de la empresa principal, que es quien responde en caso de resultar adjudicataria.

2- ¿Puede la sucursal obtener la clasificación correspondiente para licitar en un contrato de obras o de servicios?

Por la misma razón anteriormente mencionada la sucursal no podrá obtener clasificación en los contratos de obras o de servicios. Al actuar para la empresa matriz no le es exigible la clasificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55. 1 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

“No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.”

Podría obtener clasificación si se constituye en lugar de una sucursal, una filial, sociedad nueva con personalidad jurídica propia e independiente de la sociedad matriz. Además, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 30/2007, que establece que se puede acreditar la solvencia basándose en la de otras entidades, “independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha manifestado que cuando una empresa extranjera promueve la constitución de una empresa filial de nacionalidad española, ésta tiene la misma consideración que las demás empresas nacionales en el ámbito de la contratación administrativa (JCCA Informe 17/1966, 16-4-66). A diferencia de la constitución de una sucursal que no puede equipararse a las demás empresas de ámbito estatal pues la carencia de personalidad jurídica no le permite exceder sus funciones de carácter instrumental respecto a la sociedad matriz.