Resolución 237/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En su escrito de recurso especial, a propósito de la previsión sobre "material en depósito", recogida en el apartado W del Cuadro de Características del PCAP, argumenta la asociación recurrente que de dicha previsión resulta que los stents que constituyen el objeto de determinados lotes del contrato no se entregarán al Hospital para su recepción definitiva, sino que se entregarán en depósito, debiendo revisar el adjudicatario (y por tanto, asumir y reponer) la caducidad del material en depósito.

A partir de aquí, razona que la Administración (el centro sanitario) puede disponer de esos bienes y utilizarlos a su voluntad y conveniencia, pues los bienes están en sus instalaciones y a su plena disposición; (ii) los bienes, a pesar de haber sido efectiva y materialmente entregados en el centro sanitario (que puede disponer de ellos y usarlos a su voluntad), se considera que siguen siendo del contratista (que lo habría entregado en ese depósito) hasta el momento en que son utilizados por el centro sanitario para su implantación en un paciente: de este modo, hasta el momento en que el centro sanitario utiliza el producto, el contratista seguirá asumiendo los riegos por deterioro o defectos de esos productos y, en su caso, las caducidades que, conforme a la literalidad del pliego, ha de revisar y, por ello, asumir; (iii) como consecuencia de lo anterior, la empresa suministradora no podrá facturar el precio unitario del producto, a pesar de haber sido efectiva y materialmente entregado en el centro sanitario (que puede disponer de ese producto y usarlo a su voluntad): el contratista únicamente podrá facturar instando el cobro del producto en el caso y en el momento en que el producto haya sido efectivamente recepcionado a conformidad del hospital, que ocurrirá cuando deje de estar "en depósito" y pase a ser utilizado por el hospital.

Así las cosas, concluye que con este mecanismo la Administración se beneficia retrasando o difiriendo, en perjuicio del suministrador y alterando las previsiones legales al respecto, tanto el momento en que pasa a asumir el riesgo de los bienes suministrados como la fecha en que comienza el plazo de pago en favor del contratista. Ahora bien, el contratista tiene derecho a cobrar el precio de la Administración en un determinado plazo (conforme resulta del art. 198.4 en relación con el art. 301 del LCSP) y a transmitir los riesgos sobre los bienes suministrados en un determinado momento (conforme resulta del art. 300 LCSP): estos derechos del contratista son establecidos en normas de derecho imperativo, no dispositivo, por lo que la Administración no puede alterarlos invocando una supuesta (y a estos efectos inoperante) libertad de pactos. En apoyo de su argumentación, aporta diversas sentencias y cita resoluciones de este Tribunal y otros Tribunales autonómicos.

En relación con la cesión de equipos, razona que lo exigido como cesión no son equipos específicos o singulares para los procedimientos de implantación de los stents a que se refieren los lotes 18, 19, 20, 24, 25, 27, 29 y 31, sino que trata de equipos o instrumentos genéricos que se pueden utilizar en diversos procedimientos y no sólo y exclusivamente para la implantación de los stents, y que no se trata de equipamiento específico y particular de cada suministrador, de suerte que los bienes suministrados no se pudieran usar o implantar sino es con los equipos de la misma marca o fabricante, sino que se solicita toda una dotación de equipamiento adicional, sin justificación ni explicación del por qué se solicita al adjudicatario, que podría llegar a ser útil en una cirugía coronaria para implantar un stent, pero que no es necesaria ni imprescindible para la implantación del mismo ni para su correcto funcionamiento.

En fin, argumenta que no se fija para estos equipos un precio: el contratista no puede facturar precio alguno por razón de estos equipos (un precio unitario por equipo, o un precio unitario por día de cesión de cada equipo), por lo que impone al contratista la obligación de entrega de esos bienes sin fijar un precio que el contratista pueda cobrar por cada uno de estos productos que entregue, por lo que vulnera el artículo 301 LCSP.

Añade que, en el caso de que se entienda que este equipamiento se retribuye con el precio unitario que se factura por los fungibles incluidos en los lotes la referida previsión del PPT incurre en infracción del art. 102.1 LCSP, por cuanto contraviene la exigencia de precio cierto, toda vez que, razona, si bien esos bienes tienen fijado un precio unitario, al imputarse a dicho precio la retribución por la cesión de uso del equipo a que nos venimos refiriendo, ese precio pasaría a ser incierto: va a ser mayor o menor en función de que el Hospital solicite una mayor o menor cantidad de esos productos (de esos stents) pues, si solicita una cantidad menor de la estimada, el importe que, en concepto de cesión de uso de los equipos referidos, tendrá que repercutir sobre el precio unitario de los componentes del suministro y, por ende, la real contraprestación que percibe por esos bienes, será menor.

No se ha remitido informe del órgano de contratación, sino un informe del Jefe del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Valdecilla, designado en el PCAP como responsable del contrato.

El informe expone: "En lo que se refiere a la necesidad de un depósito de un determinado material objeto del contrato les paso a explicar por qué esto es así: 1. Nuestro trabajo en el campo de la cardiopatía isquémica consiste en realizar un estudio coronariográfico en aquellos pacientes con síntomas de angina, infarto o insuficiencia cardiaca para ver el origen de dicho problema.

2. Prácticamente el 65% de estos procedimientos son agudos, es decir, no programados desde consulta ambulatoria y surgen desde las unidades de intensivos o plantas de hospitalización, debiendo ser realizados con carácter emergente en cualquier momento (guardia 365 días al año/ 24 horas) o bien si la situación clínica lo permite en un plazo entre 8-24 horas de demora.

3. La esencia del diagnóstico es visualizar la existencia de arterias coronarias obstruidas y tratar de solucionar dichas obstrucciones para lo cual se utilizan los balones y stents objeto del concurso 4. El diámetro de las arterias coronarias es muy variable, entre 2 mm y 5 mm, y la longitud de las lesiones u obstrucciones encontradas desde menos de 1 cm hasta 3/6 cm 5. Nunca se puede saber de antemano cual será ese tamaño y hasta no haber hecho ese estudio coronariográfico no se puede elegir el material adecuado para solucionar esa obstrucción 6. Normalmente se hacen más de 2.000 pacientes anuales con estos problemas, en los cuales se utilizan más de 2.500 balones y 1.800 stents 7. Se hace pues, indispensable, disponer de una amplia gama de modelos y medidas que abarquen todas las posibilidades que nos encontremos, para lo cual la industria fabrica balones y sobre todo stents de múltiples diámetros y longitudes.

8. Obviamente ningún servicio asistencial puede saber, por ejemplo, a principio del año en curso, cuál va a ser el número de pacientes y sobre todo cual va a ser el tamaño de sus arterias coronarias.

9. Hasta la fecha actual esta característica implícita de nuestro trabajo se soluciona disponiendo en depósito de una amplia gama de modelos y medidas que puedan solucionar las lesiones encontradas. Para lo cual la industria dispone de personal adecuado y mecanismos de control de sus stocks para enviar, reponer, sustituir y hacer lo posible para que en nuestros almacenes locales dispongamos de los recursos materiales necesarios e imprescindibles para nuestro correcto trabajo.

10. Una vez utilizados e implantados estos stents se facturan a la empresa correspondiente y esta se encarga de la reposición en un tiempo adecuado.

En lo que se refiere la nota incluida para la cesión de diverso material al servicio de cardiología les informo: 1. Todo el material solicitado como cesión en esa "nota importante" tiene como objeto su utilización para pacientes cardiológicos, fundamentalmente para ser utilizado en el ámbito de la cardiopatía isquémica y especialmente en el laboratorio de hemodinámica.

2. Los materiales objeto del concurso, balones y stents, son para ser utilizados en pacientes isquémicos utilizando la sala o laboratorio de hemodinámica, con la necesidad puntual de disponer de una sala radiológica y su material acompañante, como un ecocardiograma, soportes mecánicos para cateterismos radiales, etc. lo más adecuada para tratar de una manera correcta y segura a nuestros pacientes.

3. Así pues, se hace clara la interrelación entre el material del concurso y los aparatos de los que se solicita su cesión, aunque obviamente no sea vinculante".

El recurso interpuesto por FENIN, contra los pliegos rectores del procedimiento,
impugna en primer lugar la cláusula de "material en depósito" recogida en el apartado W del Cuadro de Características del PCAP.

El apartado W del cuadro de características del PCAP contiene una serie de condiciones específicas del contrato entre las que incluye la denominada "material de depósito" que establece lo siguiente: "El adjudicatario deberá dejar en depósito el material objeto de contratación, estando obligado el adjudicatario a revisar las caducidades del citado material. En el albarán deberá hacer constar obligatoriamente el código del hospital que figura en este procedimiento, del artículo que se suministra, y deberá ser unitario por artículo.
En caso de producirse cambio en la tecnología del material adquirido por este expediente, con renovación de la gama, los modelos adjudicados se actualizarán a los de la nueva gama que corresponda, manteniendo como mínimo el nivel tecnológico del adjudicado y los precios".

El apartado P.2 del Cuadro de Características del PCAP establece: "Pago del contrato: (artículo 198 LCSP Y 301 Y 302 LCSP) El pago se realizará mediante transferencia bancaria, en el plazo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrada en el Registro General, la factura en cualquier caso, reunirá los requisitos del RD 1619/2012. Efectivamente entregados y formalmente recibidos por parte de la Administración mediante acta de recepción del responsable del contrato".

En fin, el responsable del contrato informa, sobre el funcionamiento de esta forma de entrega, lo siguiente: "Obviamente ningún servicio asistencial puede saber, por ejemplo, a principio del año en curso, cuál va a ser el número de pacientes y sobre todo cual va a ser el tamaño de sus arterias coronarias. Hasta la fecha actual esta característica implícita de nuestro trabajo se soluciona disponiendo en depósito de una amplia gama de modelos y medidas que puedan solucionar las lesiones encontradas. Para lo cual la industria dispone de personal adecuado y mecanismos de control de sus stocks para enviar, reponer, sustituir y hacer lo posible para que en nuestros almacenes locales dispongamos de los recursos materiales necesarios e imprescindibles para nuestro correcto trabajo.
Una vez utilizados e implantados estos stents se facturan a la empresa correspondiente y esta se encarga de la reposición en un tiempo adecuado".

Así las cosas, la previsión de entrega de los stents en depósito, en los términos en que aparece configurada en el PCAP, no vulnera el régimen de entrega y transmisión de riesgos y pago del precio que para el contrato de suministro se establece en los artículos 300 y 301.1 LCSP.

Dispone el citado 300 de la LCSP: "1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.

2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que esta hubiere incurrido en mora al recibirlos.

3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.

4. Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será esta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos".

Por su parte, el artículo 301.1, dispone: "1. El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato".

Pues bien, como resulta de las cláusulas del PCAP transcritas más arriba, lo que se determina en el pliego es el diferimiento de la recepción de los bienes hasta su implantación en un paciente, lo que se encuentra expresamente permitido por el artículo 300.3 LCSP, que contempla de modo expreso que el acto formal de la recepción de los bienes pueda ser posterior a la entrega si así se establece en las condiciones del pliego.

En ese supuesto, no se produce la contravención del régimen de riesgos de la LCSP que se denuncia en el recurso.

u>Respecto del riesgo de pérdida o desperfectos, el mismo se transmite a la Administración por mor de lo establecido en el artículo 300.3 LCSP, precepto al que se remite expresamente la cláusula 13 del PCAP, y que dispone que la Administración será responsable de la custodia de los bienes durante el tiempo que medie entre la entrega y la recepción.

El adjudicatario, por el contrario, deberá revisar la caducidad del material en depósito y, por tanto, asumir la misma y reponer los productos caducados, obligación que habilita expresamente el artículo 300.4 LCSP, que sólo transmite a la Administración el riesgo de caducidad a la una vez recibidos los productos por aquella.

La incidencia de esta cláusula, además, será escasa o inexistente, ya que el apartado Y del cuadro de características del PCAP, establece que "En el supuesto de suministros de material caducable, la caducidad deberá ser siempre superior a dos años, contado desde la fecha de entrada en el Almacén General del Hospital. Si esta condición no pudiera cumplirse, por razones técnicas, deberá justificarse documentalmente", y la duración del contrato, de conformidad con el apartado G, es de 24 meses con dos prórrogas de 12 meses.

Así las cosas, debe desestimarse la impugnación de previsión de entrega de "material en depósito" que se incorpora en el apartado W del Cuadro de Características del PCAP, por no vulnerar el artículo 300 LCSP.

Como se ha expuesto en los antecedentes, el mismo apartado W del Cuadro de Características del PCAP establece como Condición específica del contrato la Cesión/donación de instrumental y equipamiento, al disponer: "El adjudicatario deberá ceder/donar el instrumental y el equipamiento que se requiere por cada lote (relacionado al final de las especificaciones técnicas bajo el concepto de NOTA IMPORTANTE)"

La página 12 del PPT, bajo la rúbrica "NOTA IMPORTANTE", dispone: "NOTA IMPORTANTE PARA LOS LOTES 19-20-25-29 Y 31:

Las empresas adjudicatarias de estos lotes pondrán a disposición del Servicio de Cardiología, durante la vigencia del concurso, la cesión de material sanitario consistente en: - Eco portátil de alta gama con posibilidad de imagen 3D.

- Sonda transesofágica de 3D.

- Soportes mecánicos para cateterismos radiales.

- Soporte informático para consulta de enfermedades genéticas.

El coste de dichos materiales correrá por cuenta de las diferentes empresas adjudicatarias (sin cargo alguno para el Hospital) y de una manera proporcional a su adjudicación, destinando para tal fin un 15% de la adjudicación económica total.

NOTA IMPORTANTE PARA LOS LOTES 18, 24 y 27:

Las empresas adjudicatarias de estos lotes cederán sin cargo, distribuyéndose su participación en partes iguales (25% de los costes), una Sala de hemodinámica- intervencionista con las siguientes características generales: - Arco de techo o suelo - Detector grande - Tecnología digital de alta gama - Seis monitores dentro de la Sala o su equivalente en pantalla grande - Posibilidad de almacenamiento de proyecciones- - Posibilidad de superposición de imágenes con ECO y TAC.

- Mesa de paciente de al menos 300cm - Software de cuantificación coronaria y ventricular".

Así las cosas, se establece el carácter plural del objeto del contrato de estos lotes, en el sentido de que lo integran no una sino varias prestaciones, pero no se justifica la relación funcional entre el suministro de stents y el uso de los equipos, por lo que el precio no se puede configurar sobre la base de la retribución de una de las prestaciones.

A diferencia del supuesto contemplado en la resolución de este Tribunal nº 577/2018, en que el PCAP determinaba el objeto de cada Lote no como el suministro en el sentido de mera entrega separada o aislada de determinados bienes y/o su uso y servicios anejos, sino como "sesiones de hemodiálisis en línea", lo que implicaba "que el objeto global y final de los distintos contratos a que dé lugar la adjudicación de los lotes son la realización de esas sesiones, que, por tanto, son las que se habrán de pagar, en cuanto objeto contractual real y final realizado", es decir, que el precio se fijaba por sesión, aquí no se justifica por el órgano de contratación que el contratista solo realiza su prestación global cuando entrega los fungibles y se hace cada uso del equipo, de manera que pueda entenderse que el precio incorpora la utilización del equipo. De hecho, el informe del responsable del contrato señala "se hace clara la interrelación entre el material del concurso y los aparatos de los que se solicita su cesión, aunque obviamente no sea vinculante", por lo que se vulneraría la exigencia de certeza del precio contemplada en el artículo 102.1 LCSP, además de no acreditarse la vinculación entre la prestación consistente entre la cesión de los equipos con los lotes concretos a adjudicar, cuyos adjudicatarios financian esos equipos, que ni siquiera suministran o entregan.

Procede, por tanto, estimar este motivo de recurso, anulando la exigencia de financiación de los equipos que se exige en el apartado W del Cuadro de Características del PCAP para los lotes contemplados en la página 12 del PPT.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Estimar parcialmente el recurso especial interpuesto por D. J.R.G., en representación de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), contra los pliegos del procedimiento, anulando la cesión de equipos contemplada en el apartado W del Cuadro de Características del PCAP para los lotes contemplados en la página 12 del PPT y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la aprobación del PPT.