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09/10/2018 08:38:27
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La subcontratación en la Ley de Contratos del Sector Público

La subcontratación constituye uno de los elementos que más distorsiona el proceso de contratación en el sector público. El hecho de que el adjudicatario del contrato no sea el que ejecuta el contrato en su integridad, no deja de ser una fuente incesante de problemas, tanto para la Administración como para el propio subcontratista.

En efecto, que un tercero ajeno al contrato lo ejecute es un fraude a las bases de la contratación. La subcontratación es, guste o no reconocerlo, una circunstancia que repercute en la calidad de la contratación pública, que ocasiona un perjuicio a las PYMES que se han presentado al contrato y no lo han obtenido y, por último, es una fuente de perjuicio para los trabajadores, que serán los que perciban unas retribuciones menores como consecuencia de la relación triangular. Más aún, hay una relación directa entre el incremento de la siniestralidad laboral y la subcontratación. De hecho, las condiciones de la subcontratación han de ser comunicadas a los representantes de los trabajadores.

Y a ello se añade el hecho, sobre el que se dio muchas vueltas durante la tramitación de la Ley, del riesgo (demasiadas veces materializado) de que el contratista incurra en demoras a la hora de los pagos a los subcontratistas.

En todo caso, pese a los datos anteriores, con ciertas condiciones previstas en el artículo 215 LCSP, la subcontratación está permitida en nuestro ordenamiento. 

¿Cuáles son los elementos básicos que hemos de tener en cuenta en la subcontratación del sector público?

De entrada, la subcontratación debería estar prevista en los pliegos, o por lo menos no estar prohibida. Más aún, me atrevería a señalar que son los pliegos los que han de determinar que prestaciones, en su caso, podrían ser ejecutadas por un subcontratista. El artículo 215.2 lo señala del siguiente modo: “Si así se prevé en los pliegos, loslicitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.” El elemento condicional inicial debería ser obligatorio en aras de mejorar la calidad en la ejecución del contrato.

Desde este punto de vista, también es relevante la indicación de cuáles son las prestaciones que se van a subcontratar. Es cierto que es un elemento que resulta complicado en ocasiones de medir. Lo que, en todo caso debiera ser obligatorio, es que la prestación principal del contrato no podrá ser objeto de subcontratación. Esta prestación se debiera medir no a través de una variable económica sino de un análisis cualitativo del objeto del contrato. La razón es clara: constituye el elemento a través del cual se ha podido valorar la capacidad técnica del contratista y por lo que ha podido resultar adjudicatario ..

En segundo lugar, es importante que los pliegos determinen cuáles son las condiciones que ha de tener el subcontratista. No se entiende que no sea un factor determinante. Debe ser una persona con condiciones adecuadas de solvencia técnica y económica para la ejecución del contrato. En esta misma línea, se dispone que “en ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 71”.

Debiera ser obligatorio, en este sentido, que el subcontratista aporte un certificado de buena ejecución de prestaciones equivalentes para tener cierta certeza de que no va a producirse un perjuicio al interés general. De nuevo es una garantía para el interés general y, al mismo tiempo, es un mecanismo de prevención para evitar que se produzca una distorsión de la competencia.

Obviamente, todas las condiciones subjetivas que afecten al personal las tendrán que cumplir los subcontratistas exactamente igual que el contratista personal. Es especialmente importante en los casos en los que se hayan impuesto cláusulas sociales a la hora de su ejecución. 

Precisamente por ello, la ley exige la concurrencia de la comunicación y ulterior autorización de la subcontratación. Y, con ella, se contempla la posibilidad de resolución del contrato o de imposición de penalidades de hasta el 50% al contratista que no ha cumplido con lo establecido.

En tercer lugar, la ley prevé la posibilidad de que la contratación se aparte de los perfiles que están recogidos en el artículo 215.2 a). La prevención de que haga falta la autorización de la administración y la prohibición de que no puede iniciar la ejecución hasta los 20 días no resulta suficiente. Debería existir una justificación de cuáles son las razones por las que no se produce una ejecución en las condiciones previstas en la licitación. 

En cuarto lugar, la relación entre contratista y subcontratista no debiera afectar a la Administración contratante. De hecho, tal como dispone la Ley, “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo”. Ahora bien, lo anterior no elimina que haya un efecto indirecto en los supuestos de mala ejecución del trabajo por el subcontratista o, incluso, en los casos de desavenencias entre ambos ejecutores del contrato.

Y que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley, acabe adoptando un papel de mediador de que el contratista ha recibido las cantidades que estaban previstas en el contrato entre ambos.

Por último, los supuestos de subcontratación constituyen un factor que realza la importancia que tienen las unidades dedicadas a la ejecución del contrato. Son ellas las que han de comprobar el cumplimiento de los deberes de comunicación del contratista a la Administración y, al mismo tiempo, han de vigilar especialmente las condiciones especiales de ejecución del contrato que va a realizar alguien ajeno a la propia relación.

Como se ha podido ver en las líneas anteriores, más allá de la posición que se tenga sobre la subcontratación, es preciso rodearla de una serie de cautelas, las cuales, en el fondo repercuten positivamente en la protección del interés general.



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