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12/06/2018 18:18:40
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La modificación de contratos conforme a la nueva ley de contratos del sector público

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) plantea numerosos cambios respecto de la legislación previa, los cuales, a medida que sus preceptos se van poniendo en práctica, arrojan nuevos retos y dudas. En tanto no haya un análisis de los órganos administrativos que tradicionalmente despejan estas incertidumbres, entre los que destaca la labor interpretativa, fruto de las consultas de la Administración, que realiza la Abogacía del Estado, estamos abocados a opinar sobre la nueva norma, sin la certeza de que sea nuestro criterio coincidente con el de los expertos o, mucho más importante, con los fallos futuros de los Tribunales.

  1. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE A OTRAS VARIACIONES CONTRACTUALES

En primer lugar, el artículo 203 apartado 1 deslinda el concepto de modificación de otras figuras que, sin duda, constituyen una variación de elementos del contrato, pero que la norma no las incardina en el supuesto que regula en esta Subsección. Se trata de la sucesión en la persona del contratista (artículo 98), la cesión del contrato (artículo 214), la revisión de precios (artículos 103 a 105) y la ampliación del plazo de ejecución (artículo 195). Estas formas de modificación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato se regulan por sus artículos concretos.

La denominada potestad de modificación del contrato, por tanto, se constriñe a lo dispuesto en los artículos 203 y siguientes y solo concurre por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección (4ª), y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207. Además, estas modificaciones deben formalizarse conforme al artículo 153 y publicarse de acuerdo con los artículos 207 y 63. 

El artículo 203.2 aclara también que se refiere a contratos administrativos (artículo 25) celebrados por los órganos de contratación.

Pues bien, los contratos administrativos solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

  • Cuando se encuentre expresamente previsto, de acuerdo con el artículo 203.2 apartado a): Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;
  • Cuando sea necesario y no esté previsto, pero se trate solo de realizar variaciones indispensables, de acuerdo con el artículo 203.2 b): Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en la propia LCSP. Por supuesto, la norma es protectora de las situaciones generadas bajo el contrato que se ha de resolver y consciente de la dificultad de volver a licitar y, por tanto, la resolución ha de hacerse sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213, que contiene la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina.

  1. LAS MODIFICACIONES PREVISTAS EN EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES Y EL CONCEPTO DEL PRECIO

El apartado a) del artículo 203.2 se desarrolla en el artículo 204, que se refiere a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, disponiendo que: Los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad. Resulta curiosa la expresa mención a que un contrato se puede modificar durante su vigencia, que ya aparecía en el artículo 203, dado que es indubitado para los juristas que cualquier contrato solo puede ser modificado mientras se encuentra vivo. Un contrato extinguido de ninguna manera puede ser prorrogado o modificado, lógicamente. No obstante, la redacción incluye tal aviso, tal vez porque la experiencia haya abonado la prudencia del legislador en advertir contra cualquier ocurrencia desatinada.

En segundo lugar, el límite claro de los modificados es el 20% del precio inicial. En este punto hay que detenerse brevemente y recurrir a los tres conceptos que ahora aclara la LCSP en los artículos 100, 101 y 102: el presupuesto base de licitación, el valor estimado y el precio.

3.1 Comenzando por el precio, que es la definición necesaria para completar el tenor literal del 204, el artículo 102 dispone que los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente. Con carácter general el precio deberá expresarse en euros, sin perjuicio de algunas excepciones concretadas en el precepto.

El apartado tercero del artículo 102 exige a los órganos de contratación que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios. Apréciese la precisión con la que este precepto (a diferencia del artículo 100 y 101, como se verá a continuación) remite a la normativa convencional.

El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

Cabe revisión de precios y, cuando la naturaleza y objeto del contrato lo permitan, cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso. Incluso excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales en supuestos puntuales.

De lo que no cabe duda, analizada la regulación, es que la LCSP no se aparta de la máxima contractual del Código Civil de que el precio es un elemento objetivo del contrato que ha de ser cierto, determinado o determinable.

3.2 El segundo concepto que maneja la norma en el artículo 100 es el presupuesto base de licitación, definido como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. Además, el órgano de contratación debe cuidar que este sea adecuado a los precios del mercado, de la misma forma que se atendía a ello en la definición del precio. A tal efecto, el presupuesto base de licitación ha de desglosarse indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación, los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

En los contratos en los que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. Esta última mención presenta una elevada complejidad por cuanto obliga a conocer el convenio laboral de referencia, pudiendo no ser uno solo este, sino existiendo una variedad aplicable, por ejemplo, en los casos en los que la contratación implique un ámbito territorial amplio. En este sentido, a diferencia del artículo 102, no delimita si el convenio laboral de referencia puede ser sectorial, nacional, autonómico, provincial o de empresa. 

3.3 Finalmente, el tercero de los conceptos, el valor estimado, se determina por reglas precisas (y procelosas, que no procede desgranar aquí), disponiendo el artículo 101 que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan (101.4) y que la estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato (101.7).

El artículo 101 distingue entre: (a) los contratos de obras, suministros y servicios, en los que el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones; y (b) los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, en los que el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

En estos cálculos deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Deberá también tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato y, cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

Se precisa otra vez, como se hacía respecto del presupuesto base de licitación y del precio, que en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente para la determinación de los costes, se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación (con redacción diferente, como se aprecia, a la prevista en el artículo 102 y en el 100).

Adicionalmente, en el cálculo del valor estimado de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios se tienen en cuenta, cuando proceda, otros conceptos (la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador; los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, concedidos al concesionario por el poder adjudicador o por cualquier otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública..).

En cuanto aquí nos ocupa, el valor estimado, además, debe considerar la existencia de los modificados conforme con el precepto que se analiza ahora en concreto, es decir, el artículo 204, puesto que en el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el mismo, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

  1. LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN PREVISTA EN EL PLIEGO

Analizado qué se conoce por precio según la nueva LCSP, dada su importancia para calcular el límite de los modificados, y sus diferencias con el presupuesto base de licitación y el valor estimado, así como la inclusión en este último del importe de las modificaciones al alza previstas, procede continuar con el análisis del artículo 204 en relación con las modificaciones expresamente previstas. En aplicación del mismo, el pliego debe atenerse a las siguientes exigencias:

a) La cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca.

b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente:

  • su alcance, límites y naturaleza;
  • las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva;
  • y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación.
  • La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

En efecto, la formulación y contenido de la cláusula de modificación deberá ser tal que en todo caso permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma y que, por otra parte, permita al órgano de contratación comprobar efectivamente el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por estos.

Como cláusula de cierre, la normativa señala que en ningún caso los órganos de contratación podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se entenderá que se altera ésta si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. Y, por el contrario, no se entenderá que se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual.

  1. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS NO PREVISTA EN EL PLIEGO

La segunda de las formas de introducir modificaciones está regulada en el artículo 205, que desarrolla el 203.2 b) antes mencionado y resulta mucho más compleja. El precepto está repleto de remisiones internas y apartados que se aplican de manera cumulativa, lo cual dificulta su comprensión. No obstante, parece indicar que las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo 204, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión se limite a:

(i)            introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria; y

(ii)          encuentre su justificación en alguno de los siguientes supuestos (en este caso no de manera cumulativa): prestaciones adicionales; circunstancias sobrevenidas e imprevisibles; modificaciones no sustanciales.

  1. PRESTACIONES ADICIONALES

Se podrán hacer modificaciones cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando, a su vez, se den los dos requisitos siguientes (cumulativamente):

  • Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

Ahora bien, la ley advierte de que en ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

  • Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo 205, del cincuenta por ciento (50%) de su precio inicial, IVA excluido.

En esta mención surge la duda de si esta modificación imprevista puede acumularse a una prevista del artículo 204 y superar el 50% del precio inicial.

  1. CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS E IMPREVISIBLES

El segundo supuesto del artículo 205 se produce cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes (cumulativamente):

  • Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

La referencia al concepto jurídico indeterminado de la Administración diligente es esperable que genere numerosos análisis por parte de los órganos informantes, acerca de si la Administración ha sido suficientemente diligente y con ello, tal vez, quienes han participado en la elaboración del contrato, si bien ya existe al respecto una nutrida jurisprudencia sobre la imprevisibilidad (que parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1984).

  • Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
  • Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo 205, del cincuenta por ciento (50%) de su precio inicial, IVA excluido.

De nuevo se puede reproducir la duda sobre la superación de este límite si se combinan las modificaciones previstas e imprevistas.

  1. MODIFICACIONES NO SUSTANCIALES

Cuando las modificaciones no sean sustanciales, se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. No aclara la norma el grado de justificación especial que requiere esa necesidad. Tal vez la intensidad de la motivación acabe expresándose en la siempre abundante capacidad de la Administración de completar informes extensos.

En cuanto a la definición de sustancial, la propia ley nos aclara que una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.

En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

  • Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

  • Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

  • Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso se considerará que se da este supuesto cuando:
    • El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.
    • Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

El contenido “sustancial” es, sin duda, aquel que afecta directamente a los elementos esenciales del contrato: sujeto, precio y objeto. De manera tal, que este pierda su carácter reconocible porque se cambien las condiciones que han determinado cualquiera de los tres elementos.

  1. EL PROCEDIMIENTO DE LAS MODIFICACIONES: PUBLICIDAD.

Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153, que se refiere a la formalización de los contratos con carácter general y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 63 sobre el perfil del contratante. En el caso de que afecte a contratos sujetos a regulación armonizada, debe publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea el correspondiente anuncio de modificación, salvo las excepciones que precisa la norma.

La formalización, como en el resto de los casos, implica documento administrativo y la posibilidad de elevarlo a escritura pública. Además, como es lógico, no podrá procederse a la ejecución de la modificación de manera previa a tal formalización.

El artículo 207 contiene las especialidades procedimentales para los modificados, respecto del artículo 191 (que cita, esencialmente la audiencia al contratista cuando la Administración ejerce prerrogativas o, en su caso, dictamen del Consejo de Estado), de manera que los ya previstos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se acordarán tal y como estos pliegos contemplen. Se deja, por tanto, un margen de libertad al diseño y procedimiento de modificados. En el caso de la aplicación del artículo 205, se exige audiencia previa al redactor del proyecto o especificaciones técnicas para que en un plazo no inferior a tres días formule las consideraciones que tenga por conveniente.

El artículo 207, de nuevo, recalca las obligaciones de publicidad.

10. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS MODIFICACIONES

Finalmente, el artículo 206 regula la obligatoriedad de las modificaciones. Como determina el artículo 190, el órgano de contratación tiene la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público. En concreto, en los supuestos de modificación del contrato recogidos en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del veinte por ciento (20%) del precio inicial del contrato, IVA excluido.

Cuando, fuera de esos casos, la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo.

Si no se obtiene la conformidad, el contrato está abocado a su resolución, resolviéndose de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211, que dispone la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no es posible dar lugar a las modificaciones de los artículos 204 y 205; o cuando, concurriendo las causas y condiciones del artículo 205, las modificaciones impliquen, conjunta o aisladamente, alteraciones del precio del mismo en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio inicial del contrato, con exclusión del IVA.

La resolución es acordada por el órgano de contratación de oficio, en un expediente cuya duración máxima ha de ser ocho meses, de conformidad con el artículo 212. Y finalmente, según el artículo 213, la resolución por esta causa, del artículo 211.1 g) da derecho, además, a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar a favor del contratista, salvo que la imposibilidad sea imputable a él o este haya rechazado la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.

11. LA CLÁUSULA DE CIERRE: EL RECURSO ESPECIAL

La nueva regulación de las modificaciones contractuales incluye, también, la posibilidad de recurrir los modificados de conformidad con el artículo 44.2 d) como cláusula de cierre, a través del recurso especial en materia de contratos. Parece que el legislador ha querido abordar con más intensidad la regulación de todos los supuestos, como demuestra la interpretación que subsume la antigua existencia de los contratos complementarios en el artículo 205 cuando contempla la figura de las prestaciones adicionales. La intensidad regulatoria se une a esta última medida de control, a través del recurso especial.

La transposición de las directivas en el ámbito de los modificados se ha realizado, por tanto, con éxito, pero para conocer las bondades de esta nueva legislación, habrá que esperar a su aplicación práctica que, sin duda, va a suponer un reto para el Sector Público.



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