Noticia de Contratación

Sobre las novedades introducidas por la nueva Ley de Contratos del Sector Público hablamos con Rosa Isabel Peña Sastre, socia y abogada del despacho de abogados Roca Junyent y especialista en derecho público, tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, y en especial, en contratación pública, principalmente en obra pública, infraestructuras y servicios públicos, ámbitos en los que representa tanto a entidades del sector público como a empresas privadas, en derecho urbanístico y en derecho del medio ambiente.

Novedades más relevantes de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Según Rosa Isabel, las novedades más relevantes que incorpora esta nueva ley son por un lado, la aplicación del mismo régimen jurídico a la preparación y adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores que tienen la consideración de administración pública como a la de los que no tienen dicha condición.

Se trata de una gran novedad pues con la ley de contratos del sector público de 2007 y su posterior texto refundido, los poderes adjudicadores que no tenían la consideración de administración pública aplicaban un régimen distinto y menos estricto, que el que debían aplicar las administraciones públicas de las que muchos de ellos dependían. Esta diferencia de régimen jurídico hasta la fecha ha estado patente tanto en los contratos sujetos a regulación armonizada, esto es aquellos cuyo valor estimado es igual o superior a los umbrales económicos de la Unión Europea, como en los no sujetos a dicha regulación. Por poner un ejemplo, y por lo que respecta a los contratos sujetos a regulación armonizada, los poderes adjudicadores (no administración pública) no tenían que cumplir con el requisito de prever la intervención de un Comité de Expertos, órgano formado como mínimo por tres expertos no integrados en el órgano proponente del contrato, para la valoración de las ofertas, cuando en una licitación que se siguiese por procedimiento abierto o restringido se atribuyese a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, una puntuación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, mientras que en cambio las Administraciones Públicas sí debían prever dicho Comité.
Otro ejemplo, y por lo que respecta a los contratos no sujetos a regulación armonizada, mientras las administraciones públicas debían cumplir el régimen jurídico previsto en la ley, los poderes adjudicadores no administración pública podían aprobar unas instrucciones internas en las que podían regular los procedimientos que utilizarían para adjudicar los contratos, con la única exigencia de que se respetasen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

Otra de las grandes novedades que incorpora la nueva Ley de Contratos del Sector Público es la contratación electrónica, si bien es cierto que las leyes 39/2015 y 40/2015, afectan mucho a la gestión electrónica de la contratación pública, la Ley 9/2017 es la primera ley que establece la contratación electrónica como obligatoria, salvo en los supuestos en que la Ley así lo dispensa y que vienen contemplados en la disposición adicional 15. Según Rosa Isabel:

La contratación electrónica representará un gran cambio en la tramitación de los procedimientos de licitación que dejarán de tener la visión burocrática que han tenido hasta la fecha, y beneficiará tanto a la publicidad, a la concurrencia como a la transparencia.

Una Ley menos burocrática y que apuesta por un modelo de contratación pública más transparente y estratégico

En opinión de Rosa Isabel, se trata de una Ley que apuesta por un modelo de contratación pública menos burocrática y a lo largo de su articulado encontramos claros ejemplos de ello:

• El perfil del contratante residenciado en la Plataforma de Contratos del sector Público o servicio de información equivalente de la Comunidad Autónoma, como medio principal en el que publicar todos los actos que de acuerdo con la ley deben ser objeto de publicidad.
• La autorización implícita a los órganos de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea, por el mero hecho de presentar oferta.  
• La obligación de presentar el Documento europeo Único de Contratación, DEUC, o declaración alternativa con el mismo contenido, en lugar de la documentación administrativa acreditativa de la aptitud para contratar, eliminado con ello costes a los licitadores, que deberán acreditar dicha documentación únicamente cuando su oferta resulte la mejor clasificada y potencial adjudicataria, o bien cuando así sea requerido por el órgano de contratación durante la licitación.
• La obligación de inscripción de los licitadores en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en el equivalente de la Comunidad Autónoma, para poder participar en el procedimiento abierto simplificado, salvo que dicha exigencia comporte una restricción de la competencia.
• La previsión de los procedimientos abiertos simplificado y super simplificado, que reúnen la característica de la publicidad y la agilidad de los contratos menores.

Transparencia

Por lo que respecta a la transparencia de la nueva Ley, Rosa Isabel destaca las nuevas medidas que adopta la ley para reforzar dicho principio y con ello favorecer la competencia en igualdad de condiciones y fomentar la integridad en la contratación. Encontramos varios ejemplos en la ley:

• La posibilidad de dirigir consultas preliminares de mercado con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento, obligando para ello a su publicidad, así como a la de su resultado.
• La publicidad en el perfil del contratante de las respuestas a las aclaraciones formuladas por los licitadores respecto de los pliegos y resto de documentación, cuando estas sean vinculantes
• La contratación electrónica.
• La publicidad de un mayor número de actuaciones (expediente de contratación, los contratos menores, los acuerdos de modificación, los rescates, los encargos a medios propios…).
• La eliminación del procedimiento negociado por razón de la cuantía.
• La ampliación de los actos susceptibles de ser recurribles mediante el recurso especial en materia de contratación, tanto por cuantía (contratos de obras, concesiones de servicios y concesiones de obras cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000€, y de servicios y suministros cuyo valor estimado sea superior a 100.000€), como por tipo de contratos (contratos administrativos especiales que por sus características no sea posible fijar su importe, o en otro caso cuando su  valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios; acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición cuando tengan como objetivo celebrar uno de los contratos de obras, servicios y suministros), como por la tipología de los actos (acuerdos de admisión de licitadores y de ofertas, acuerdos de modificación de los contratos y de rescate de las concesiones, formalización de encargos a medios propios).
• Un mayor control de la ejecución de los contratos, pues además de fortalecerse las consecuencias del incumplimiento, se establece la figura del responsable del contrato de forma obligatoria, así como la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que debe actuar en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional, con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.

Estratégica

Por último, la nueva ley opta por un modelo de contratación pública más estratégico, con el que pretende profesionalizar la compra pública, fomentar la innovación, mejorar la concurrencia, la transparencia y la integridad en la contratación pública, impulsar la digitalización de la contratación y la cooperación para la compra conjunta, así como proteger a las PYMES, los valores sociales y medioambientales.  

Son también varias las medidas que se encuentran a lo largo de la Ley para reforzar la contratación como instrumento estratégico, destacándose:

• La consideración de los aspectos sociales y medio ambientales tanto en fase de criterios de solvencia, como de adjudicación y de condiciones esenciales de ejecución, así como el refuerzo y endurecimiento de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones asumidas.
• La previsión de un nuevo procedimiento para la constitución de la asociación para la innovación, necesario para realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por las entidades del sector público.
• Y las medidas de promoción de la participación en las licitaciones de las pequeñas y medianas empresas, de las que además de las ya citadas, destaca la división del contrato en lotes, lo que comporta que los órganos de contratación deberán justificar la no división del objeto del contrato en lotes, a diferencia de lo que sucedía con el régimen derogado por la Ley 9/2017.

No obstante, Rosa Isabel considera que hay aspectos mejorables de la nueva Ley. Como por ejemplo la regulación del contrato menor y en concreto la limitación de no haber alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación ni haber suscrito el contratista más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra máxima prevista para un contrato menor.

La ley genera algunas dudas sobre la aplicación de dicha limitación, pues

• Por un lado, del artículo 321 parece desprenderse que la indicada limitación no se aplica a los poderes adjudicadores no administración pública.
• Por el otro, no se indica si la limitación aplica respecto de una misma entidad o de un mismo órgano de contratación, si se refiere a un mismo tipo de contratos o de forma genérica a todos los contratos formalizados, y si la misma se ha de producir dentro del mismo natural o presupuestario, o del que se inicia a partir de la perfección del contrato.

Tales han sido las dudas generadas, que ya antes de la entrada en vigor de la Ley se han pronunciado la Abogacía del Estado en su informe 2/2018, la Junta consultiva de Contratación administrativa de Aragón en su informe 3/2018, y la Junta Consultiva de Contratación administrativa estatal en los informes 5/2018, 41/2017 y 42/2017, llegando incluso a conclusiones diferentes por lo que respecta al cómputo del plazo de la limitación, con la inseguridad jurídica que ello conlleva.

Por último, otra cuestión que a mi entender podría haber tenido cabida en la ley, al ampliarse la legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación, con el reconociendo expreso de la legitimación de las organizaciones sindicales y de las organizaciones empresariales sectoriales representativas de los intereses afectados, es el reconocimiento de la legitimación para recurrir del subcontratista, siempre y cuando éste acredite tener derechos o intereses legítimos, que se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. Dicha acreditación debería producirse acreditando ser el subcontratista designado en la oferta con un compromiso de ejecución con términos económicos, en caso de resultar adjudicatario el contratista. Sobre dicha cuestión existen ya algunos pronunciamientos que reconocen forma genérica la legitimación de terceros siempre que acrediten los requisitos antes citados, y, expresamente la legitimación del subcontratista, y en concreto, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 111/2014 de 14-2-2014, y la sentencia del Juzgado de los contencioso administrativo nº 15 de Barcelona, de fecha 7-6-2016.

Y por último, y si bien se ha ampliado positivamente el objeto del recurso especial en materia de contratación, la eliminación o una rebaja más notoria del umbral determinante de la posibilidad de interponer el recurso, habría permitido todavía una mayor transparencia y control de la contratación.