Noticia de Contratación

Se considerarán causas específicas de resolución de contrato las establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las que se determinan a continuación, valorables a juicio del órgano de contratación:

1.- Pérdida de exclusividad originada por la aparición de un genérico o biosimilar con un precio más ventajoso que el original a no ser que se produzca una equiparación de precios.

2.- La adhesión a expediente de compra centralizada de la Central de Compras de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Se considerarán causas modificativas del contrato las establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las que se determinan a continuación a juicio del órgano de contratación:

• Reducción del precio del medicamento como consecuencia de ampliación de indicaciones en la ficha técnica.

• Reducción del precio del medicamento por actualización de las deducciones obligatorias establecidas por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Respecto a los criterios reseñados, el órgano de contratación defiende en relación con la pérdida de exclusividad como motivo de resolución del contrato, que supone una seguridad jurídica tanto para el órgano de contratación como para el contratista, tal y como se ha puesto de manifiesto por otras administraciones públicas en recursos similares ante este Tribunal y cuyos argumentos comparten. Cuando se produzca la comercialización de nuevos medicamentos genéricos o biosimilares, la Administración puede proceder a la iniciación de un procedimiento de resolución por desistimiento. La cláusula se integra en el desistimiento de la Administración, con el fin de favorecer el interés público y el ahorro económico.

Afirma que el Consejo de Estado ha configurado el ahorro económico para la Administración como una causa suficientemente motivada para proceder a la resolución del contrato, declarando el desistimiento del mismo por el procedimiento legalmente previsto, siempre por razones de interés público y como solución excepcional.

El Tribunal entiende que esta forma de proceder es sumamente restrictiva, ex lege, a admitir la creación de cláusulas en los pliegos que introduzcan causas de resolución del contrato diferentes a las señaladas en la LCSP y así este Tribunal ha anulado distintas cláusulas que contravenían dicha prohibición.

Cabe diferenciar y separar la figura del desistimiento, frente a la resolución.

Lo que pretende realizar el órgano de contratación, tendría cabida en la figura del desistimiento, si bien, antes de la formalización del contrato, en aplicación al artículo 152 de la LCSP.

Para que el desistimiento mencionado sea acorde a la Ley, debe ser motivado antes de su adopción, en el propio pliego y no a posteriori.

Pero tal y como está redactada la cláusula, introduce una causa nueva especial de resolución del acuerdo marco y de los contratos basados distinta a las establecidas en el artículo 306.b) de la LCSP (no es una causa de desistimiento del contrato en ejecución unilateral de la entidad contratante sujeta al régimen de efectos del artículo 307).

En resumen, el recurso es estimado en este punto, porque el órgano de contratación configuró la citada observación como supuesto de resolución.

La segunda impugnación descansa sobre las causas de modificación del contrato, el pliego establecía:

“Se considerarán causas modificativas del contrato las establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como las que se determinan a continuación a juicio del órgano de contratación:

• Reducción del precio del medicamento como consecuencia de ampliación de indicaciones en la ficha técnica.

• Reducción del precio del medicamento por actualización de las deducciones obligatorias establecidas por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

• Reducción del precio del medicamento, en los casos en que el adjudicatario minore el precio, o realice abonos contables por consumos o bonificaciones con entrega de unidades adiciona-les del producto adquirido.

• Las que se deriven de los acuerdos adoptados por el Ministerio de Sanidad y Consumo. En estos casos, se deberá adecuar el precio del medicamento afectado al importe final que resulte, tras la reducción operada por cualquiera de las causas descritas anteriormente.”

El Tribunal entiende que las modificaciones previstas, no cumplen con el art 204 LCSP, para que eso ocurra, se debe contemplar lo siguiente:

• La cláusula debe formularse de forma clara, precisa e inequívoca.
• Debe precisar con el suficiente detalle las condiciones, el alcance y los límites de la modificación.
• Debe precisar el procedimiento para llevar a cabo la modificación.
• La modificación no puede suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

Por tanto, la redacción de todas las causas es tan genérica e imprecisa que no cumplen mínimamente los requisitos que impone el artículo 204.1 de la LCSP.

A sensu contrario, sí contempla la posibilidad de cláusulas similares en el seno de Acuerdos Marco, con base en el artículo 193.5 del Reglamento de la Ley de Contratos (RD 1098/2001) como indica la resolución nº 282/2020 entre otras.