Noticia de Contratación

Así, por ejemplo, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones antes de que tenga lugar el acto (público o no) de su apertura es contrario a las previsiones del artículo 146 de la LCSP, a los efectos de preservar el secreto de las proposiciones, la objetividad y la imparcialidad de las valoraciones sujetas a un juicio de valor y, en definitiva, la igualdad de trato de las empresas licitadoras y la transparencia del procedimiento:

1. Aunque con matices,1 los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han determinado la exclusión en caso de inclusión indebida de documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas en el sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante un juicio de valor (Por todas, la resolución 463/2017 del TACRC).

2. De la misma manera, los Tribunales han mantenido la improcedencia de acordar la retroacción de actuaciones para proceder a una nueva valoración de las ofertas (“juicio de valor”) una vez que ha tenido lugar la apertura de los sobres relativos a los criterios de adjudicación “fórmula matemática” (Entre otras, las resoluciones 213/2018, 109/2018 y 95/2018 del TACRC).

En definitiva, se trata de evitar el riesgo potencial de contaminación del juicio del órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor, una vez conocida la documentación evaluable mediante fórmulas. Y ello viene motivado por la necesidad de garantizar que los criterios sometidos a juicio de valor no puedan verse condicionados por la previa valoración de los elementos objetivos.

Pero no es pacífico que toda “contaminación” (o “riesgo potencial de contaminación”) sea contraria a las previsiones de la LCSP:

3. Fórmulas matemáticas que incluyen la valoración técnica (juicio de valor):

(Resolución nº 9/2018 el TCCSP) La recurrente impugna dos criterios de adjudicación “automáticos”, porque la fórmula incluye la valoración técnica que se habrá asignado previamente a los equipos: la fórmula pondera el número de equipos adicionales en función del valor obtenido por dichos equipos en una fase anterior ‒criterios “juicio de valor”‒. Es decir, la puntuación obtenida en la valoración técnica de cada aparato ofrecido sirve de base para aplicar la fórmula de puntuación establecida para la eventual mejora del bien.

Pues bien, el Tribunal considera que no hay interferencia entre el procedimiento de valoración de los criterios subjetivos y los de valoración automática…

Sin embargo, el juicio de valor sí impacta directamente sobre la valoración de los criterios que dependen de la aplicación de la fórmula, porque un ítem de la fórmula es la valoración de los criterios “juicio de valor”. Se estaría permitiendo al órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor otorgar una mayor o menor puntuación a estos criterios, en función del interés en que el contrato se adjudique a una empresa u otra…

4. El establecimiento de umbrales mínimos de puntuación:

El artículo 146.3 de la LCSP establece que en el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, dictada en el asunto C-546/16, Montte vrs Musikene, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi –OARCE-, condiciona esta posibilidad a que los criterios de adjudicación respeten los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato. En el mismo sentido, la resolución 34/2019 del TCCSP (¡Dos de las cuatro proposiciones fueron rechazadas por no llegar al umbral mínimo establecido!) advierte que el establecimiento de fases sucesivas con umbrales de puntuación con efectos eliminatorios requiere que el órgano de contratación estructure el examen y análisis de las ofertes, esto es, el método de valoración y clasificación de las ofertas, y motive debidamente las puntuaciones que se asignen.

El “umbral mínimo de puntuación” supone per se un riego potencial de contaminación del juicio del órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor: si se articula un umbral mínimo de puntuación, la valoración de los criterios “juicio de valor” podría determinar la expulsión de una empresa u otra (“en función del interés en que el contrato se adjudique a una empresa u otra…”). ¿Existe mayor riesgo de contaminación?

Sí, claro, se dirá, si se respetan los principios de transparencia, de no discriminación, de igualdad…, se estructura el examen y análisis de las ofertas, se motiva debidamente…, como no puede ser de otra manera, pero, claro, esto también valdría para los supuestos de “contaminación” a) y b) ‒inclusión indebida de documentación y nueva valoración‒, aunque no sería suficiente, ¿o admitiríamos la inclusión indebida de documentación en el sobre distinto del adecuado si el órgano de contratación motivara “debidamente” las puntuaciones asignadas? ¿Y por lo mismo la retroacción para una nueva valoración de los criterios “juicio de valor” una vez que ya se han valorado los criterios automáticos?