Resolución 103/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

BAYER solicita la anulación de la resolución del órgano de contratación sobre rectificación de errores materiales detectados en el Anexo I del PPT y funda su impugnación en los siguientes motivos:

1) La rectificación de errores resulta improcedente toda vez que, mediante la misma, se añade un nuevo medicamento a las cuatro diferentes presentaciones de unidades internacionales de Factores VIII. Ello supone una modificación sustancial del objeto del contrato en el PPT, ampliándose el mismo sin justificación alguna de su pertinencia, legalidad ni necesidad y sin base en ningún criterio técnico, legal o científico recogido en los pliegos.

Asimismo, la recurrente señala que el hecho de añadir otro medicamento tampoco completa la artificiosa configuración del lote para un procedimiento abierto en el que la Administración no puede demostrar que se trata de principios activos iguales y donde siguen sin estar presentes otros medicamentos como "Simoctocog alfa" y "Efmoroctocog alfa". A su juicio, la discrecionalidad de la Administración para la configuración del objeto del contrato tiene límites, puesto que un mismo objeto no puede ser susceptible de ser adquirido mediante procedimiento abierto en lote y adjudicatario único -como ocurre en la licitación impugnada- y mediante procedimiento negociado al amparo del artículo 170.1 d) del TRLCSP como ocurre en las compras que se hacen de estos medicamentos por todos los órganos de contratación.

2) La rectificación de errores no ha sido publicada en los mismos medios que los pliegos originales: solo se ha publicado en el perfil de contratante, pero no en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) ni en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Ello afecta a las garantías y derechos de los potenciales licitadores y vulnera el principio de igualdad de trato y de publicidad.

3) El plazo de ampliación para la presentación de ofertas que se contiene en la resolución impugnada no es ajustado a derecho. En tal sentido, la recurrente sostiene que el plazo de presentación en los pliegos iniciales finalizaba el 13 de marzo de 2018 y la rectificación de errores lo amplía solo cinco días hábiles más, es decir, hasta el 20 de marzo, siendo así que el artículo 159 del TRLCSP prevé, con carácter general, que en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días contados desde la fecha del envío del anuncio a la Comisión Europea.

En concreto, BAYER señala que, al incluirse un nuevo medicamento en virtud de la rectificación impugnada, un nuevo potencial licitador va a poder presentar oferta, disponiendo para ello de solo cinco días hábiles lo cual resulta absolutamente inviable.

Por su parte, en el informe al recurso el órgano de contratación alega que, con posterioridad a la publicación del anuncio, detectó de oficio errores materiales y de hecho en el Anexo I del PPT consistentes en una omisión involuntaria, al no haber incluido en dicho anexo el medicamento Moroctocog alfa (Factor VIII recombinante de tercera generación) entre los que integraban cada uno de los cuatro lotes licitados. Asimismo, señala que tal inclusión en nada modifica el objeto del contrato -que sigue siendo el suministro de Factor VIII recombinante de Tercera Generación- siendo voluntad de la Administración contratante abarcar en el contrato de suministro todos los medicamentos comercializados en nuestro país de Factor VIII recombinante de tercera generación.

Finalmente, el informe al recurso señala que, partiendo de la base de que procede la rectificación de errores, hay que atenerse a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre ampliación de los plazos establecidos, insistiendo en que la ampliación del plazo de presentación de ofertas no perjudica derechos de terceros, sino al contrario pues son varios los licitadores que comercializan el principio activo Moroctocog alfa y podrían licitar. Además, concluye que se ha respetado la previsión del artículo 32 de la norma legal antes citada, al notificar la ampliación a los interesados a través de su publicación en el perfil de contratante.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que se dirige a determinar si, en efecto, la alteración del Anexo I del PPT operada en virtud de la resolución impugnada constituye una rectificación de errores materiales o por el contrario supone una modificación de las condiciones de la licitación.

Al respecto, el apartado primero del "Resuelvo" de la citada resolución señala lo siguiente: "Rectificar los errores materiales y de hecho detectados en el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas del expediente derivado del procedimiento abierto 4/18, convocado para la contratación del suministro de Factor VIII Recombinante de Tercera Generación destinado a los centros integrados en la Plataforma de Logística sanitaria de Córdoba, en los siguientes términos:

Donde dice:

Lote Clasificación GC Artículo Características Cantidad Precio 1 SU.PC.FARM Factor VIII -OCTOCOG ALFA 100 B02BD02 Recombinante -LONOCTOCOG tercera ALFA generación -TUROCTOCOG 2 SU.PC.FARM Factor VIII -OCTOCOG ALFA 360 B02BD02 Recombinante -LONOCTOCOG tercera ALFA generación -TUROCTOCOG 3 SU.PC.FARM Factor VIII -OCTOCOG ALFA 660 B02BD02 Recombinante -LONOCTOCOG Tercera ALFA Generación -TUROCTOCOG 4 SU.PC.FARM Factor VIII -OCTOCOG ALFA 700 B02BD02 Recombinante -LONOCTOCOG Tercera ALFA Generación -TUROCTOCOG

Debe decir:

Lote Clasificación GC Artículo Características Cantidad Precio 1 SU.PC.FARM Factor VIII OCTOCOG ALFA 100 B02BD02 Recombinante ó LONOCTOCOG tercera ALFA ó generación TUROCTOCOG 2 SU.PC.FARM Factor VIII OCTOCOG ALFA 360 B02BD02 Recombinante ó LONOCTOCOG tercera ALFA ó generación TUROCTOCOG 3 SU.PC.FARM Factor VIII OCTOCOG ALFA 660 467,000000 B02BD02 Recombinante ó LONOCTOCOG Tercera ALFA ó Generación TUROCTOCOG 4 SU.PC.FARM Factor VIII OCTOCOG ALFA 700 934,000000 B02BD02 Recombinante ó LONOCTOCOG Tercera ALFA ó Generación TUROCTOCOG

Se aprecia, pues, que la diferencia entre el Anexo I del PPT originario y el Anexo I del PPT tras la rectificación consiste en añadir a este último, dentro del apartado de características técnicas, un nuevo medicamento, a saber, MOROTOCOG ALFA.

Tal rectificación afecta, según el tenor literal del PPT, a los elementos técnicos del contrato y consiste en la incorporación a la licitación de un nuevo medicamento.

Es por ello que la misma no puede considerarse sin más una rectificación de error material, pues afecta al objeto de la licitación hasta el punto de que la adjudicación podría realizarse a favor de este nuevo medicamento que no estaba contemplado en el PPT inicial.

Sobre la rectificación de errores existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo. En este sentido, la Sentencia del Alto Tribunal de 19 de abril de 2012 (RJ 20126001), con cita de otras muchas anteriores, señala que "(_) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo."

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, se observa que el error que se intenta corregir a través de la resolución impugnada excede del concepto estricto de error material o de hecho, toda vez que la introducción en la licitación de un nuevo medicamento no contemplado en los pliegos iniciales no puede considerarse una equivocación elemental de nombres o fechas, ni se aprecia a simple vista teniendo en cuenta exclusivamente los datos que figuraban en el expediente de contratación, ni supone un error patente y claro de los pliegos originarios, sino todo lo contrario, tal supuesta rectificación produce una alteración fundamental en el sentido primitivo del acto, cuyo objeto y contenido se amplía.

En este punto, no puede darse la razón al órgano de contratación cuando afirma que el error del pliego consiste en una omisión involuntaria, puesto que la misma, involuntaria o no, en nada cambia la naturaleza de la corrección practicada en los pliegos, donde claramente se advierte una ampliación de los elementos técnicos del contrato -en terminología del PPT-, lo que dista mucho de ser un error patente y claro, que pueda evidenciarse en sí mismo a la luz del propio expediente de contratación.

Ahora bien, una vez llegados a esta conclusión, como ya señalábamos en nuestra Resolución 408/2015, de 4 de diciembre, "aun reconociendo que no estemos ante una mera rectificación y sí ante una modificación del contenido de los pliegos, no cabe olvidar que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento, por lo que la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación".

En definitiva, pues, si el procedimiento de adjudicación se encuentra en una fase muy incipiente como sucede en este caso, lo determinante -ya se trate de un error material o de una modificación del contenido de los pliegos- es que uno y otra puedan llevarse a cabo con plenas garantías para los potenciales licitadores afectados y sin merma alguna de los principios básicos de la contratación pública, lo que exigiría en todo caso la adecuada publicidad de aquellos cambios en los mismos medios de publicación de la convocatoria, el otorgamiento de un nuevo plazo para la presentación de ofertas y el ofrecimiento a aquellos licitadores que hubieran presentado oferta de la posibilidad de retirarla.

En el mismo sentido expuesto, cabe citar la Resolución 27/2015, de 16 de abril, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León -cuando afirma que una modificación sustancial del pliego requiere siempre la apertura de un nuevo plazo de presentación de proposiciones, al menos, por el mínimo exigido en el artículo 159.2 TRLCSP y la posibilidad de los licitadores de retirar la oferta presentada con anterioridad- y la Resolución 245/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al señalar que "(...)no parece que deba existir obstáculo para que, advertida la necesidad de introducir una variación en los pliegos, por error (incluso de carácter no propiamente material, sino de concepto), incongruencia de los mismos u otra circunstancia análoga, pueda modificarse o subsanarse su contenido si con ello no se producen efectos desfavorables para ningún licitador ni se vulneran los principios rectores de la contratación, muy especialmente los de igualdad y concurrencia (...) siendo así que puede corregirse la situación planteada sin menoscabo de los intereses de los potenciales licitadores abriendo un nuevo plazo de presentación de ofertas tras la modificación del pliego".

En el supuesto analizado, como ya se ha indicado, la rectificación operada en el Anexo I del PPT no supone la corrección de un mero error material o aritmético, sino una modificación sustancial del contenido del PPT. Además, tal rectificación no se ha publicado más que en el perfil de contratante obviándose los otros dos medios obligatorios de publicidad conforme al artículo 142 del TRLCSP (DOUE y BOE) y solo se ha ampliado el plazo para presentar ofertas, sin preverse un nuevo plazo, a lo que se une el dato de que si algún licitador había presentado oferta a la fecha de publicación de la resolución de rectificación impugnada, tampoco consta que se le haya ofrecido la posibilidad de retirar su proposición a la vista de la modificación operada.

Al respecto, tampoco puede acogerse el criterio del órgano de contratación de que se ha respetado la previsión del artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre la ampliación de plazos y su adecuada notificación, pues la cuestión suscitada no puede resolverse con la aplicación de una norma procedimental que solo opera en el ámbito contractual con carácter supletorio, sino atendiendo al TRLCSP y a los principios básicos de la contratación pública consagrados en sus artículos 1 y 139, los cuales han resultado flagrantemente vulnerados.

Así pues, sin prejuzgar la validez o adecuación a derecho en cuanto al fondo de la modificación operada en el Anexo I del PPT, lo cierto es que la misma se ha llevado a cabo con infracción de los principios básicos de la contratación pública: el de publicidad al no haberse exteriorizado más que en el perfil, el de concurrencia en la medida que potenciales licitadores pueden desconocer su contenido y no haber presentado oferta como consecuencia de la ausencia de aquella publicidad preceptiva; de hecho, ya resulta ilustrativo que solo se haya presentado una proposición durante la ampliación del plazo de presentación de ofertas cuando, según afirma el órgano de contratación en su informe, son varios los laboratorios que podrían licitar al comercializar el principio activo Moroctocog alfa, y por último, el de igualdad de trato pues unos licitadores habrán dispuesto de más plazo que otros para la preparación de sus ofertas, toda vez que, tras la modificación operada, el plazo solo es ampliado pero no se reinicia.

Tal infracción de principios básicos de la contratación pública y en particular, del principio de igualdad de trato (artículos 1 y 139 del TRLCSP) determina la nulidad de la resolución sobre rectificación de errores materiales y con ella, la de la propia modificación operada en el Anexo I del PPT, modificación que deberá, en su caso, publicarse en todos los medios de publicidad previstos en el artículo 142 del TRLCSP (DOUE, BOE y perfil), previéndose un nuevo plazo de presentación de ofertas que respete lo dispuesto en el artículo 159 del TRLCSP y ofreciendo la posibilidad de retirar sus ofertas a aquellos licitadores que las hubieran presentado.

Es por ello que procede estimar el recurso interpuesto y anular la resolución impugnada.