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Resolución nº 113/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de 16 de Noviembre de 2018

BAJA TEMERARIA: Según el PCAP son varios los criterios de valoración a considerar, y como en dicho documento no se ha establecido ningún parámetro objetivo, ni referencia alguna ni límites para determinar la presunción de "temeridad", no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 149 LCSP y el artículo 85 del RGLCAP.

En cuanto al fondo del asunto como primer motivo del recurso, la recurrente alega que la oferta de "ARTHREX ESPAÑA Y PORTUGAL, S.L.U.". en las posiciones 6 y 7 es incompleta, y por tanto incumple los requisitos mínimos establecidos en los pliegos, por ello hay que determinar si la oferta presentada por la adjudicataria cumple con los requisitos técnicos mínimos que figuran el PPT, y que figura en la documentación que presentó en el Sobre "Dos", y, en su caso, las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento.

Así, en primer lugar, la recurrente alega que el vaporizador monopolar de Arthrex requiere un electrodo de retorno que debe ir conectado al paciente en cada cirugía, y que ese material fungible no está reflejado en la oferta.

En segundo lugar, en cuanto a que el vaporizador monopolar señala que requiere para su uso una consola AR-9600 que la adjudicataria no ha ofertado.

A su vez, el informe del órgano de contratación al presente recurso indica que: "Con respecto a las cuestiones de fondo planteadas en este recurso, en primer lugar, la recurrente, en su Motivo Primero, alega que: "La oferta de Arthrex en las posiciones 6 y 7, donde presenta su vaporizador es incompleta". Alega que el vaporizador monopolar ofertado requiere de un electrodo de retorno que debe ir conectado al paciente en cada cirugía, que se trata de un material fungible no reflejado en la oferta y que se debería de adquirir adicionalmente al precio del concurso para cada uso. Asimismo, que dicho vaporizador requiere para su uso la consola AR- 9600 que no ha contemplado en su oferta, ya que ha incluido la cesión de la consola AR-9800, que es la asociada al bipolar, y que, por tanto, dicha oferta debería de haber sido excluida de la licitación. A este respecto, el Anexo XI del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares " Criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación previa" (sobre Dos), establece, en cuanto al Criterio 1, que valora la calidad, el valor técnico y las características de los materiales, en este caso, de los terminales de vaporización, según una ponderación de 0 a 5 puntos; la integración de pieza de mano y cable; el control de corte y coagulación; los terminales con diferentes terminaciones; variedad de diámetros y longitudes para cualquier procedimiento artroscópico; la variedad de electrodos y la posibilidad de terminales con y sin aspiración.



En su aplicación, el informe de valoración técnica de la oferta emitida por el Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica otorgó a los licitadores la siguiente puntuación y comentarios en las posiciones 6 y 7, que se describen en el Pliego, y que son las siguientes: 1) Posición 6: "Terminal para vaporizador con y sin aspiración, de cauterización frontal y lateral, de 30 , 50 y 90 . Estéril. Compatible con consola de vaporización AR.9600 o equivalente. 2) Posición 7: "Terminal para vaporización para meniscectomía frontal o lateral de 90 y terminal para vaporizador de gancho, estéril. A la mercantil ARTHEREX ESPAÑA & PORTUGAL, S.L.U., en cuanto a los terminales de vaporización se otorgaron 3 puntos en el Criterio 1, que valora la calidad, el valor técnico y las características de los materiales, al considerar: "Sistema correcto de ablación, poca flexibilidad desde mango a punta terminal, cauterización excesiva a máxima potencia". Por su parte, a STRYKER IBERIA, S.L., en la valoración de este mismo criterio y posiciones, se apreció por el informe técnico. "Sistema de vaporización completo. Aplicabilidad según área a tratar. Flexibilidad de zona intermedia elevada si precisa de forma puntual. Niveles de vaporización adecuados para menor iatrogenia y correcta cauterización o vaporización. Versatilidad terapéutica". En función de dicha valoración le fueron otorgados 5 puntos. COMMED IBERIA, S.L. obtuvo 3 puntos, al apreciar el informe técnico de valoración: "Repertorio correcto, precisa mayor presión manual en botones del terminal de vaporización, lo que proporciona menor manejabilidad y precisión a la hora de vaporizar". Se otorgaron 3 puntos. Por último, a SMITH & NEPHEW, S.A.U, le fueron otorgados también 3 puntos, siendo la valoración la siguiente: "Repertorio correcto, buen funcionamiento de los terminales, al elevar los niveles de potencia puede provocar dispersión de la cauterización sobre los tejidos adyacentes".


Y, concluye el mencionado informe señalando que: "Hay que recordar que los criterios de valoración de las ofertas, han de figurar, necesariamente en el PCAP, a su vez que en el PPT se han de contener los requisitos y condiciones que debe cumplir la prestación, teniendo en cuenta, además que la presentación de las proposiciones por parte del empresario, supone la aceptación incondicional de las cláusulas del pliego, de los que los criterios de valoración y los de adjudicación de las ofertas forman parte inseparable. En el presente caso, así se establece en el apartado 2.2.9 del PCAP, al decir que los criterios de adjudicación de las propuestas con los que figuran en el anuncio de licitación y en los Anexos XI y XII, que son parte inseparable de este pliego, correspondiendo a la Mesa de contratación aplicar los criterios de adjudicación a fin de ir reduciendo progresivamente el número de las ofertas, elevando la correspondiente propuesta al órgano de contratación. A la vista de todo lo anterior, estimamos que la propuesta de adjudicación y la adjudicación posterior han descansado, en el presente caso, en los informes de valoración emitidos por los Servicios, que han aplicado, en sus valoraciones, sus concretos conocimientos especializados y que se han efectuado, con total imparcialidad e independencia, mediante el análisis de las ofertas presentadas, con la certeza de que éstos satisfacen las necesidades expresadas por los Pliegos y en particular, de que las ofertas presentadas cumplen o incumplen los criterios establecidos en los mismos, pero además, en la valoración de las ofertas en aplicación de los criterios indicados en el Anexo XII, identificando la económicamente más ventajosa.

Por todo lo anteriormente citado, este órgano de contratación entiende que no deben de prosperar las pretensiones del recurrente".


La alegante, por su parte, respecto de la primera afirmación de la recurrente, relativa a que el vaporizador monopolar de Arthrex requiere un electrodo de retorno que debe ir conectado al paciente en cada cirugía, y que ese material fungible no está reflejado en la oferta señala que: "El manual de usuario de la consola OPES (se acompaña copia del mismo como documento núm.2), no señala (página 30) que el electrodo monopolar deba ser de marca Artherex, ni de ninguna marca en específico. Durante los últimos años (periodo comprendido entre los años 2012 y 2018), Artherex, a través de su distribuidor autorizado Bestmedic, ha suministrado y facturado en diferentes hospitales de Aragón la cantidad de 1.073 unidades del vaporizador monopolar, y nunca ha facturado el electrodo porque -como es perfectamente sabido- este tipo de material es un genérico de quirófano (como lo son los guantes, el suero para llevar a cabo las artroscopias_etc_) y con aplicaciones que van más allá de la artroscopia (por ejemplo, con bisturís eléctricos). Por tanto, Artherex entregará estos electrodos si el hospital (que habitualmente cuenta con este fungible genérico y ni siquiera lo requiere) lo solicita, sin facturar importe alguno por ello (pues así lo previene el PPT). Y es que el coste de este material no es representativo en un contrato de artroscopia, en el que el fungible a considerar es el que está directamente conectado a los equipos (de seguirse la lógica de la recurrente, habría que entrar en cualquier gasto indirecto que pueda generar una técnica quirúrgica o producto, por ejemplo, en cuanto a consumo de suero, lo que ni el pliego requiere ni hace ningún licitador). En segundo lugar, el recurso de Stryker afirma (reproducimos sus palabras) "que el vaporizador monopolar ofertado por Artherex requiere para su uso la consola AR-9600, que la licitante no ha contemplado en su oferta. El licitante sólo ha incluido la cesión la consola AR-9800 que es la asociada al bipolar". De nuevo las palabras del recurso no se ajustan a la realidad".

Así mismo sigue manifestando la alegante que, "resulta preciso tener en cuenta que, tal y como se ha expuesto, el PPT, tras señalar las características o requisitos que ha de reunir cada uno de los bienes o artículos objeto del contrato y que se identifican en el PCAP, añade en su cláusula 4 ("prescripciones adicionales") que "para todos los artículos que componente este Procedimiento Abierto, se entenderán incluido en los mismos cualquier componente, conexión, pieza, utensilio, canalización, accesorio, material, equipo, elementos de seguridad y protección (fijos, móviles y opcionales). Necesarios para su completo funcionamiento, es decir, el suministro se entregará en perfectas condiciones de uso para el fin que va destinado". El PPT establece así que cualesquiera componentes, accesorios, conexión, etc. Que sean necesario para el completo funcionamiento de los artículos ofertados "se entenderán incluidos en los mismos", de modo que el contratista deberá suministrarlos junto con dichos artículos. Ahora bien, lo que no exige es que en la oferta se incluya un documento que describa todos esos posibles accesorios".

Una vez expuestos los términos del debate, procede entrar a conocer el fondo del asunto. En primer lugar, cabe traer a colación las cláusulas del PPT de la licitación donde se recogen las condiciones mínimas que deben cumplir las ofertas con la finalidad de su adecuación al objeto del contrato y que han sido transcritas en el Antecedente de Hecho Octavo. Así, procede destacar las cláusulas 1, 4.2 y 7 del PPT.

Por otro lado, en el informe técnico de valoración del Sobre "Dos" de 20 de julio de 2018 en el que se detallan pormenorizadamente las ofertas realizadas por los licitadores en cada uno de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa se concluye que las ofertas técnicas presentadas por los licitadores cumplen con todos los parámetros exigidos como necesarios en el PPT.

Conviene recordar que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable (Acuerdos 3/2015, de 9 de enero, 11/2017, de 6 de febrero, y 96/2017, de 5 de septiembre). Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) que advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resoluciones 176/2011, de 29 de junio, y 516/2016, de 1 de julio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012, de 28 de junio).

Además, también conviene tener en cuenta en este caso lo manifestado por el TACRC en su Resolución 985/2015, de 23 de octubre, en la que se señala: "Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión".

Partiendo de esta doctrina, a la vista del expediente y de la justificación del informe técnico en el que expresamente se declara que "tras comprobar en la oferta técnica presentada, el cumplimiento por parte de los licitadores de los parámetros exigidos como necesarios en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y siendo éstos de conformidad, podemos concretar la puntuación final _", así como del informe del órgano de contratación al presente recurso con el detalle a que se ha hecho referencia anteriormente, en la transcripción del mismo en lo que aquí concierne, y teniendo además en cuenta que la recurrente no ha llevado a cabo la más mínima actuación probatoria al objeto de acreditar el desacierto del criterio de la Administración, hace que este Tribunal deba necesariamente confirmar la validez de la actuación administrativa en la valoración de la oferta técnica. Por ello, no procede acoger este motivo del recurso.


En cuanto al segundo motivo del recurso, alega la recurrente que la empresa "ARTHREX ESPAÑA Y PORTUGAL, S.L.U.", ha realizado una oferta anormal o temeraria, ya que el precio ofertado supone un porcentaje de baja del 27,8% sobre el precio máximo de licitación y, por ello, apela al artículo 85.3 del RGLCAP, cuando dispone que "_ en cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior en 25 unidades porcentuales".

Es numerosa la doctrina establecida por este Tribunal administrativo sobre las bajas desproporcionadas. El Acuerdo 73/2017, de 22 de junio, señalaba que: "Así en los Acuerdos 3/2013 y 5/2013 del TACPA se indica que, en primer lugar, cuando para la adjudicación deban tenerse en cuenta varios criterios de valoración, los que deben servir de base para determinar si una oferta es o no anormalmente baja deben hacerse constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y, en segundo lugar, que la finalidad de esta apreciación es determinar "que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados". En el presente caso, no existen tales criterios para determinar la posible baja anormal o desproporcionada en el PCAP de este contrato por lo que no puede alegarse dicha baja como causa de nulidad de la adjudicación.

Según el PCAP son varios los criterios de valoración a considerar, y como en dicho documento no se ha establecido ningún parámetro objetivo, ni referencia alguna ni límites para determinar la presunción de "temeridad", no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 149 LCSP y el artículo 85 del RGLCAP.

Es doctrina reiterada para el TACRC (por todos, su Acuerdo 264/2014, de 28 de marzo), y plenamente asumida por este Tribunal, que el artículo 152 del TRLCSP (actualmente, artículo 149 LCSP) distingue entre aquellos contratos en los que el único criterio valorable de forma objetiva para la adjudicación del contrato sea el precio -para los que señala que el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado-, y aquellos otros contratos en los que para la adjudicación debe considerarse más de un criterio de valoración -en cuyo supuesto podrán expresarse vía pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, la inclusión de valores anormales o desproporcionados, pudiendo fijar respecto del precio ofertado, si es uno de los criterios objetivos de adjudicación, los límites que permitan apreciar que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas normales o desproporcionadas-.

Y en ausencia de tal previsión expresa, no son por sí aplicables las referencias objetivas que, para el supuesto de que el único criterio de adjudicación sea el precio, resultan de la disciplina reglamentaria de aplicación y, en particular, del artículo 85 del RGLCAP, tal y como ya ha sido determinado en nuestro Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero.

Por ello, al no incorporar el pliego previsiones relativas a la determinación de la anormalidad de la oferta, deviene manifiestamente improcedente la atribución de carácter desproporcionado o anormal a ninguna de las ofertas presentadas.

En consecuencia, se desestima también este motivo de recurso.

En cuanto al tercer motivo del recurso, alega la recurrente que la valoración de la oferta técnica de "SMITH & NEPHEW, S.A.U." no se ajusta a los pliegos, porque dentro de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa, en el apartado "Mejoras ofertadas del equipamiento", subapartado 2.1 "sistema de visión", requieren de un equipo (capturador de imágenes) que dicha empresa no ha ofertado, pese a lo cual ha obtenido 6 puntos, que es una puntuación desproporcionada.

Sobre este motivo es preciso señalar la falta de legitimación de la recurrente para impugnar la puntuación otorgada a la oferta de esta empresa, puesto que la misma ha quedado clasificada en tercer lugar, por detrás de la recurrente, por lo ésta carece de interés ya que, la hipotética estimación de este motivo del recurso no le depararía beneficio alguno, de forma tal que procede la inadmisión de este motivo.