• 28/02/2019 10:09:22

Resolución nº 1201/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 28 de Diciembre de 2018

Recurso contra pliegos en contrato de suministro, LCSP. Desestimación. División en lotes. Criterios de adjudicación. Condiciones especiales de ejecución.

El recurso se funda en la indebida división en lotes del objeto del contrato, al considerar la recurrente que el criterio seguido no se ajusta al principio de libre concurrencia, limitando el número de licitadores que pueden concurrir a los Lotes 1 y 3, a que se circunscribe la presente reclamación. El órgano de contratación, en el informe presentado ante este Tribunal sostiene la adecuación a Derecho de los Pliegos rectores de la licitación, ofreciendo justificación a cada uno de los defectos invocados por la recurrente.

Como alegación previa, con la que encabeza los argumentos de su recurso, invoca la recurrente una suerte de oscurantismo por parte del órgano de contratación, en tanto que no declara expresamente el Pliego que se ha de ofertar la totalidad de los productos objeto de cada uno de los lotes.

Esta alegación debe rechazarse de plano, pues es una obviedad que la oferta se ha de referir a la totalidad del objeto del contrato. Que se divida en lotes un contrato no enerva este requisito, pues cada lote compone un minicontrato dentro de la categoría superior, con su propio objeto y sus necesidades.

En el presente supuesto se precisa el suministro de medicamentos y se han distribuido en diversos lotes, en cuya licitación, y no en otra, se han de ofertar los medicamentos que constituyen su objeto, pues en otro caso quedará desatendido uno de los productos demandados por el órgano de contratación. Una oferta que no se refiriera a la totalidad de las prestaciones definidas por el órgano de contratación no satisfaría sus necesidades y, en consecuencia, sería rechazada. De hecho, el artículo 1169 del Código civil ya señala expresamente que --no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación--.

Considera la recurrente que --la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes no se cumple en las presentes, y es que el Lote 1 es claramente "contenedor" de dos bienes diametralmente distintos que no guardan relación alguna y, además, esta no división no se ha justificado--.

El artículo 99.3 LCSP exige la división en lotes, al precisar que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

El contrato se divide en 19 lotes, refiriéndose la presente reclamación a los lotes n.º 1 y n.º 3. En la Memoria para la contratación del presente suministro detalla el objeto de cada uno de los lotes: --Lote 1: Enoxaparina Sodio y Rifampicina; [_] Lote 3: Levofloxacino, Ciprofloxacino y Paracetamol--.

Considera la recurrente que la división por lotes, en lo que se refiere al Lote 1, no respeta la obligatoriedad de división en lotes, al incluir medicamentos --diametralmente distintos--.

La Memoria justificativa de la contratación del suministro señala, a propósito de la división por lotes, que --se procede a la división en lotes por medicamentos, para conseguir un descuento sobre Precio de Venta Laboratorio más competitivo al poder presentarse tanto laboratorios como distribuidores. La división en lotes se lleva a cabo mediante la división por principios activos, excepto en el caso del Lote 19 en el cual se aglutinan medicamentos con consumos pequeños y cuyo valor económico no es elevado, y por lo tanto no sería óptimo la división en lotes, ya que de esta manera se obtiene una mayor optimización de la gestión, así como un mayor beneficio de las economías a escala--.

Incide la recurrente en que no se respeta esta justificación, y en apoyo de su postura aporta ficha técnica de los medicamentos orientativos que se señalan en los Pliegos para cada uno de los lotes: Clexane y Rifaldin, remarcando con ello la disparidad entre uno y otro en lo que se refiere al tratamiento y espectro cubierto por cada uno. Incide en el carácter antibiótico bactericida de Rifaldin, y el carácter de agente antitrombótico de Clexane, insistiendo en que no solo no tienen el mismo principio activo, sino que también únicamente --una casa comercial resulta ser titular de ambos números de orden--.

Pues bien, en relación con este último aspecto, el de ser únicamente una empresa titular de ambos números de orden, el órgano de contratación refiere en su informe que el actual proveedor de los productos referidos en el Lote 1 no es la casa comercial a que se refiere la recurrente en su escrito, por lo que -a juicio de este Tribunal- no se aprecia infracción alguna de la competencia, máxime cuando son varias las empresas que pueden concurrir al procedimiento, incluso en Unión Temporal de Empresas, caso de no incluir en su actividad la totalidad del objeto de un Lote.

Por otro lado, en relación con la vulneración de la propia justificación ofrecida en la Memoria para la división en Lotes, debe remarcarse que se refiere el órgano de contratación a la configuración de los lotes en atención al principio activo que integre su objeto.Ello no significa que cada lote deba comprender un único principio activo y un único medicamento -de tal suerte, que deba existir un lote por cada uno de los medicamentos cuyo suministro precisa-, sino que ese es el criterio de distribución, de modo que medicamentos que tengan un mismo principio activo se integrarán en el mismo lote, aunque éste, además, contenga otros medicamentos con distinto principio activo. Lo que no sería admisible, a la luz de esta justificación, es que medicamentos con un mismo principio activo, integraran lotes separados en la contratación, pues en tal caso sí podría apreciarse incongruencia entre la justificación ofrecida y la realidad plasmada en el Pliego.

En este sentido, la página web de la Agencia Española del Medicamento y del Producto Sanitario (https://cima.aemps.es/cima/publico/home.html), en el buscador de medicamentos incluye un catálogo de 2421 principios activos (relativos a medicamentos autorizados para uso humano). Si cada uno de estos principios activos debiera integrar un lote no solo dificultaría la tramitación del procedimiento, dotándolo de mayor burocracia y complejidad, al tiempo que le privaría de eficiencia e, incluso, economía, al poder resultar antieconómico para los licitadores el suministro de algunos medicamentos (con el evidente riego de dejar el Lote correspondiente desierto).

Por todo ello, considera este Tribunal la división en lotes debidamente justificada en la Memoria del órgano de contratación, incluyendo varios medicamentos en un mismo lote, y empleando el criterio de principios activos del medicamento para ser incluido en uno u otro lote, aun cuando alguno de los lotes comprenda varios principios activos.

Así, Clexane contiene el principio activo enoxaparina sódica, y Rifaldin, rifampicina. De hecho, el propio Lote 1 lleva el título correspondiente a estos principios activos --Contratación del Suministro de Enoxaparina Sodio y Rifampicina--. El Lote 2 --Levofloxacino, Ciprofloxacino y Paracetamol--, que también se refieren a principios activos diversos, pues el cirpofloxacino es un --agente antibacteriano perteneciente al grupo de las fluoroquinolonas--, según la definición de Vademecum (https://www.vademecum.es/principios-activos-ciprofloxacino-j01ma02), en tanto que el paracetamol es un --analgésico y antipirético. Inhibe la síntesis de prostaglandinas en el SNC y bloquea la generación del impulso doloroso a nivel periférico--, de acuerdo con la misma fuente (https://www.vademecum.es/principios-activos-paracetamol-N02BE01). Obviamente, se trata de espectros claramente diferenciados que se aplican a dolencias dispares, y que, a juicio de la recurrente, deberían integrarse en lotes distintos. No obstante, el órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica a la hora de aplicar el criterio que mejor se ajuste a sus necesidades en orden a la división del contrato en lotes.

En este sentido, en la Resolución 756/2014, de 15 de octubre, se precisa que lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.

En definitiva,corresponde al órgano de contratación decidir la contratación y el modo en que se dividen los lotes, aplicando los criterios que mejor se ajusten a las necesidades que persigue, sin que pueda prevalecer en una impugnación el criterio subjetivo de los licitadores.

No obstante, esta discrecionalidad no puede implicar arbitrariedad alguna, por lo que debe estar justificada la división en lotes.A juicio de este Tribunal, y como ya se ha venido anticipando a lo largo del presente fundamento, la división en lotes y el criterio empleado por el órgano de contratación se ajustan plenamente a los principios rectores de la contratación en el sector público, por lo que no se aprecia arbitrariedad ni error manifiesto en su configuración, de tal suerte que el motivo invocado debe rechazarse. La justificación ofrecida por el órgano de contratación aparece en el expediente con suma claridad, por lo que la doctrina de los Tribunales de contratación invocada por la recurrente no puede aplicarse al presente caso, al referirse a supuestos en los que el órgano de contratación no había si quiera justificado en el expediente la división en lotes.

Por lo que se refiere al Lote 3, considera la recurrente que la licitación a este lote queda limitada a dos presentaciones (2.500 UI inyectable 0,2 ml y 3.500 UI inyectable 0,2 ml) de tal suerte que un amplio espectro de pacientes puede quedar desatendido, al deber administrarse este medicamente --en función del rango de peso del paciente--.

Lo cierto es que, como se ha avanzado anteriormente, nadie mejor que el propio órgano de contratación conoce las necesidades que debe satisfacer con la contratación del suministro, y nadie mejor que él sabe la presentación que debe tener cada uno de los medicamentos cuyo suministro somete a licitación. Por ello, si resulta o no conveniente incluir otras dosis (5.000, 7.500 y 10.000) como propone la recurrente es una cuestión que solo el órgano de contratación puede decidir, -pues él es quien sabe si precisa el suministro en tal formato o no-, de forma discrecional, y sin conculcación de las normas sobre competencia o principios rectores de la contratación pública, circunstancias, estas últimas, que no se invocan en el recurso. Por ello, el motivo debe igualmente rechazarse.

También entiende la recurrente que no puede emplearse el precio como único criterio de valoración de las ofertas.

Según el Artículo 145.3 LCSP:La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: a) Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquellos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e) Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.

f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.

h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos--.

Añade el Artículo 146.1 LCSP que sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148.

Pues bien, la Resolución 745/2018, 31 de julio, dictada en el recurso 656/2018, señala que: Antes de analizar el derecho positivo aplicable, es preciso recordar que siendo la finalidad de los criterios de adjudicación determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora, el órgano de contratación dispone de un ámbito de discrecionalidad para la fijación de los criterios de adjudicación y para atribuir a cada uno de ellos la ponderación que considere más adecuada en cada caso, dentro del marco legal y de respeto a los principios de la contratación.

En el ejercicio de dicha discrecionalidad técnica el órgano de contratación explica los motivos de su decisión con referencia al informe justificativo de la elección del procedimiento, forma de adjudicación, clasificación y criterios de solvencia elaborado por la Directora Territorial de Alicante en fecha 22 de marzo de 2018, obrante en el expediente remitido a este Tribunal, en el que hizo constar que se ha tomado en consideración un único criterio de adjudicación, en concreto el precio, "puesto que las prestaciones están perfectamente definidas, claramente relacionadas con los costes y sujetas a una frecuencia fija sin posibilidad de introducir modificaciones en el contrato. Asimismo, al ser el precio el único factor determinante permite agilizar y reducir el tiempo en el proceso de adjudicación dada la fecha en la que nos hallamos y la finalización del servicio que se está prestando".

La controversia jurídica se centra por tanto en la interpretación del alcance del texto de la LCSP permite la elección de un solo criterio de adjudicación, tal como resulta en el art 145.3 que comienza indicando: "La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos_", redacción que indudablemente deja margen para utilizar un solo criterio de adjudicación en casos distintos de los enunciados en dicho precepto. En el mismo sentido la regulación de las ofertas temerarias, tal como se va a exponer a continuación prevé el escenario en el que en el PCAP exista uno solo criterio de adjudicación y éste sea el del precio.

Esta posibilidad está prevista en la Directiva de aplicación, Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE cuyo artículo 67 dispone:

Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.

El apartado 5 de este artículo 67 admite en abstracto la posibilidad de supuestos en los que el precio sea el único criterio de adjudicación, lo que evidencia que no siempre la oferta más ventajosa o el binomio precio-calidad, implica rechazar que el precio sea el único criterio: 5. El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente.

En consecuencia, se trata de examinar si en el caso contemplado en el PCAP concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g): que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación--.

El presente supuesto se refiere a la letra f) en lugar de la letra g) a que se refería la Resolución transcrita, si bien su aplicación es idéntica, la primera para contratos de suministro, la segunda para contratos de servicios. Así, el órgano de contratación -criterio que comparte plenamente este Tribunal- se ampara en esta cláusula para justificar la elección del precio como único criterio de adjudicación. Y está claro que, tal como se definen los productos que deben suministrarse, no cabe incluir modificación alguna en los elementos definidores del contrato, por lo que el precio será el criterio que mejor defina la oferta más ventajosa.

Por último, alega la recurrente que no se ha establecido ninguna condición especial de ejecución de las previstas en el artículo 202 de la LCSP, pues la cláusula 1.5 del PCAP remite su concreción al Anexo de Condiciones Particulares, advirtiendo que no consta nada en dicho Anexo a estos efectos.

Pues bien, el recurso también debe desestimarse en este punto, puesto que a partir de la página 28 del PCAP comienza lo que se denomina --Anexo de condiciones particulares--, y en la página 88 del mismo se establece como condición especial de ejecución para los dos lotes recurridos, que la empresa tenga implantado un Sistema de Gestión Medioambiental.

--- Lote 1:

Se establece como condición especial de ejecución que la empresa tenga implantado un Sistema de Gestión Medioambiental. Para garantizar el cumplimiento de dicha condición, deberá entregarse a FREMAP con carácter anual, y por primera vez tras formalizarse el contrato, una declaración responsable que acredite dicho cumplimiento, indicando el cumplimiento de lo reflejado anteriormente. El cumplimiento de esta condición será obligatorio durante toda la ejecución del contrato y su incumplimiento estará sujeto a la aplicación de penalidades, tal y como se dispone en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas.

[_] - Lote 3:

Se establece como condición especial de ejecución que la empresa tenga implantado un Sistema de Gestión Medioambiental. Para garantizar el cumplimiento de dicha condición, deberá entregarse a FREMAP con carácter anual, y por primera vez tras formalizarse el contrato, una declaración responsable que acredite dicho cumplimiento, indicando el cumplimiento de lo reflejado anteriormente. El cumplimiento de esta condición será obligatorio durante toda la ejecución del contrato y su incumplimiento estará sujeto a la aplicación de penalidades, tal y como se dispone en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas--.

Por todo lo anterior,

VISTO los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. L. B. E., en representación de LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A. contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas de la licitación convocada por FREMAP Mutua colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 para contratar el "suministro de medicamentos con destino a los servicios de farmacia de los Hospitales sitos en Majadahonda, Sevilla y Barcelona", con expediente LICT/99/114/2018/0013.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.iva.