• 10/05/2022 08:48:39

Resolución nº 1202/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 17 de Noviembre de 2020Recurso n 912/2020 C.

Recurso contra resolución de la Mesa declarando confidencial la documentación presentada por un licitador, en contrato de suministro,LCSP. Desestimación. Acceso a la documentación calificada como confidencial en el expediente. Doctrina del Tribunal. 133 LCSP

El recurrente centra su recurso en solicitar que tiene derecho al acceso a la totalidad del expediente, incluida la documentación considerada como confidencial.

En relación con la confidencialidad de la documentación del expediente, la normativa se recoge en el artículo 133 de la LCSP que dispone así:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo".


Sobre esta cuestión, ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, en numerosas ocasiones. Así, puede citarse la Resolución n 893/2020, de 14 de agosto de 2020 que, sobre el menester se pronuncia así:

"Octavo. En primer lugar, debe recordarse la doctrina que este Tribunal ha sentado sobre el derecho de acceso al expediente, resumida en nuestra Resolución n 616/2019, de 6 de junio: "--A la vista de lo anterior, este Tribunal ha venido generando una doctrina constante, que se basaba ya en lo dispuesto en el antiguo artículo 140 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y que resulta plenamente aplicable a la luz de la nueva normativa antes expuesta. En síntesis, dicha doctrina viene a señalar:
a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada (Resolución n 58/2018).

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016).

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016).

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018)--."


En definitiva, como hemos visto, el acceso al expediente no se puede extender a las partes declaradas confidenciales por los licitadores, siempre que dicha confidencialidad sea conforme al art. 133 de la LCSP o, en el caso de la contratación regida por la LCSE, su art. 20.

Efectivamente, el artículo 133.1 de la LCSP establece que el órgano de contratación no podrá divulgar la información que los empresarios designen como confidencial y señala aquellos aspectos, entre otros, a los que afecta dicho carácter confidencial.
En términos similares, el art. 20.2 LCSE señala que la entidad contratante no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que éstos hayan designado como confidencial.

Dicha información incluye en particular los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.

Dicho esto, a la vista de la parte de la oferta técnica, en este caso las muestras, que la empresa CONFECCIONES OROES., declaró confidenciales, el órgano de contratación es quien tiene la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y determinar si concurren los requisitos y criterios para poder otorgarle tal carácter, por lo es el órgano de contratación quien debe valorar, si dicha documentación debe o no considerarse confidencial con el fin de lograr un correcto equilibrio entre los principios de confidencialidad y de transparencia que deben regir el procedimiento de contratación.

Este Tribunal entiende que la parte a la que no se dio acceso, las muestras presentadas por la adjudicataria, a la luz de las alegaciones realizadas por la adjudicataria y las apreciaciones en base a las mismas realizadas por el órgano de contratación, puede sostenerse razonablemente que revisten carácter confidencial.

Efectivamente, tanto los desarrollos realizados sobre las muestras de confección propia, como la selección de proveedores en las muestras comercializadas, suponen una ventaja competitiva para el licitador que legítimamente puede protegerla al amparo del art. 133 de la LCSP y el análogo art. 20 LCSE. Es más, y como bien indica el órgano de contratación en su informe, tales argumentos se ven respaldados por el hecho de que la propia empresa recurrente SATARA SEGURIDAD S.L. en su oferta técnica (concretamente en el documento de fichas técnicas y certificaciones), hacía constar:

"Que de conformidad con el artículo 133 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, forman parte de los documentos por nosotros designados como confidenciales por contener secretos técnicos o comerciales y aspectos confidenciales de la oferta los siguientes:
- Documentación técnica de los artículos ofertados, fichas técnicas y certificaciones particulares emitidas por laboratorios debidamente acreditados.
- Muestras de los artículos ofertados."Ello evidencia que la propia recurrente admite que las muestras en sí mismas contienen información que por implicar una ventaja comercial pueden ser legítimamente protegidas por la declaración de confidencialidad, que es precisamente lo que también ha hecho CONFECCIONES OROEL.

Por todo ello, entendemos que el órgano de contratación ha actuado correctamente, con arreglo al art. 20 LCSE, y su análogo art. 133 de la LCSP, ya que en ningún caso se ha denegado el acceso al expediente de manera genérica o indiscriminada, sino únicamente a la parte de la oferta técnica calificada como confidencial, buscando en todo caso el equilibrio entre el derecho de acceso y los legítimos intereses de todos los participantes en el procedimiento.

Por dicho motivo, a nuestro juicio, no cabe entender que exista indefensión ni quebrantamiento del derecho de defensa que alega la recurrente.

Y, por los mismos motivos, tampoco o procede dar acceso al expediente, solicitado por el recurrente en su recurso, pues ello supondría desconocer la citada declaración de confidencialidad conforme a derecho.

A lo que hay que añadir que el interesado ha tenido acceso suficiente al expediente, en particular al informe de valoración técnica, sin que verdaderamente aporte elementos que sustenten un error o ilegalidad en el procedimiento de contratación, lo cual pasamos a desarrollar a continuación".


A la luz de la doctrina expuesta, es el órgano de contratación el que debe valorar a la luz de la normativa de referencia, si la información que los licitadores consideran como confidencial debe ostentar tal carácter o no y si por ende debe permitirse su acceso a la misma al resto de los licitadores. En el presente supuesto, el órgano de contratación en su informe expone lo siguiente:

"Dicho esto, a la vista de la parte de la oferta técnica que la empresa SURGINOR declaró confidencial, el órgano de contratación es quien tiene la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y determinar si concurren los requisitos y criterios para poder otorgarle tal carácter, por lo que es el órgano de contratación quien debe valorar, si dicha documentación debe o no considerarse confidencial con el fin de lograr un correcto equilibrio entre los principios de confidencialidad y de transparencia que deben regir el procedimiento de contratación. Este órgano de contratación solo dio acceso a la documentación no declarada como confidencial por la otra licitadora, dado que la misma justificó la confidencialidad en la vinculación de dicha documentación con características y secretos técnicos en cuanto a los materiales y a las propuestas comerciales formuladas para la gestión logística y el tratamiento de residuos. Este Órgano de contratación entendió que la visualización de diversos aspectos por la recurrente, podrían afectar a la competencia en el mercado entre ambas empresas, en cuanto puede suponer una ventaja competitiva conocer diversos aspectos de la oferta de la otra licitadora. Entendemos que el órgano de contratación ha actuado correctamente, con arreglo tanto al artículo 52, como al 133 de la LCSP, ya que en ningún caso se denegó el acceso al expediente de manera genérica o indiscriminada, sino únicamente a la parte de la documentación solicitada de la oferta de la otra licitadora calificada como confidencial. El difícil equilibrio entre estos dos principios de la contratación pública, el de transparencia y el de confidencialidad, exige que el órgano de contratación vele por el mismo, correspondiéndole asumir una función moderadora entre ambos principios. Lo que este órgano de contratación ha procurado es garantizar el máximo respeto a los derechos e intereses de ambas partes; por un lado el derecho de acceso de la ahora recurrente y por otro, el derecho a la protección de la información confidencial de la otra licitadora".

El órgano de contratación justifica con notable motivación que el motivo por el que se declara como confidencial la documentación indicada como tal por el licitador es porque la misma se refiere a las características y secretos técnicos de los materiales, que son materias intrínsecamente vinculadas con las ventajas competitivas en el seno del mercado.

Estamos pues, ante uno de los supuestos expresamente previstos en el citado artículo 133.1 LCSP, por cuanto la información cuya confidencialidad se avala es relativa a secretos técnicos, por lo que es procedente la denegación del acceso al expediente al ahora recurrente.