Resolución 1244/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Es doctrina asentada de este Tribunal que la legitimación para la interposición de un recurso equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad pública por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializa, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética. Así la resolución 517/2015 sostiene que: "Ya en la resolución 100/2015, de 30 de enero, dictada en el recurso precedente del actual, este Tribunal tuvo ocasión de poner de manifiesto cómo, con carácter general, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias como la de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, entre otras, el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad pública por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializa, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética(Resoluciones 279/2012, de 5 de diciembre, o 269/2013, de 10 de julio, entre otras muchas). Con base en la anterior premisa, este Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 162/2013, de 24 de abril, o 485/2013, de 30 de octubre), que "salvo en los supuestos en que el ordenamiento jurídico reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el deseo de cualquier ciudadano de la legalidad, pues (...) la legitimación "ad causam" conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión (...)",entendiendo que no concurre legitimación activa cuando, aunque sea comprensible el interés del recurrente por defender la legalidad, "no puede resultar adjudicatario del contrato en modo alguno ni obtener ninguna ventaja directa e inmediata de la modificación del acuerdo adoptado".

En definitiva, señala la Resolución 269/2013, "para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 - RJ1997, 2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras)". En cuanto a la necesidad de que la ventaja o perjuicio invocado sea efectivo y acreditado, y no meramente hipotético, potencial o futuro, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1990, de 23 de mayo, exige que el interés invocado sea real y actual. Por ello, (_) hemos declarado que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada (_), toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública".

Aplicado lo anterior al presente caso, resulta evidente que el recurso debe inadmitirse en lo referente a los lotes 1 y 3 a los que no ha concurrido la recurrente, pues, más allá del mero interés por la legalidad que puede ostentar cualquier ciudadano, aquella no acredita interés legítimo alguno que pudiera verse beneficiado por la eventual estimación del recurso.

En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad recurrente señala que la oferta económica inicial de ACTIVE MEDICAL DISPOSABLE referente a los Lotes 1, 3 y 4 incumplió frontalmente los pliegos al incluir el precio a tanto alzado por lote, sin indicar los precios unitarios de los artículos contenidos en cada lote.

No es posible la subsanación, pues no se trata de corregir un error material o aritmético, sino de aportar nueva información relevante (la determinación o desglose de los precios unitarios por artículo, dentro del total por lote previamente comunicado) fuera del plazo previsto para la presentación de proposiciones, y cuando ya se han abierto las ofertas económicas del resto de licitadores, modificando la oferta de forma sustancial después de haber sido presentada, y vulnerando los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recoge la LCSP.

No puede admitirse, en modo alguno, que los precios unitarios fueran fácilmente determinables por tratarse de un simple error sencillamente constatable y susceptible de corrección, previa aclaración, mediante una simple operación aritmética. Ello podría ser el caso si se tratara de dividir el importe total del lote ofertado a tanto alzado, entre el número total de unidades estimadas de suministro en doce meses. Pero no ha sido el caso dichos precios unitarios no pueden obtenerse mediante una simple operación aritmética de la oferta inicialmente presentada a tanto alzado, sino que se obtiene a partir de una decisión adoptada, entre muchas otras combinaciones posibles, por la adjudicataria. Esta decisión fue adoptada cerrado el plazo de presentación de proposiciones, y mucho después que el resto de licitadores, y cuando las ofertas económicas de aquellos ya se habían abierto.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe emitido al efecto, señala el error en la oferta económica para ser causa de exclusión ha de ser de tal entidad que aquella resulte inviable.

Por otro lado, junto al principio de igualdad que esgrime la reclamante, ha de considerarse, además, el principio de concurrencia del artículo 1 de la LCSP. Y ello porque este principio se vería afectado al quedarse desiertos dos lotes, y al cuarto solamente concurriría la reclamante.

En relación con esta cuestión, la doctrina jurisprudencial, así como la de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones.

Debemos examinar en primer lugar cómo contemplan los pliegos la determinación del precio. Así, el apartado F del Cuadro de Características del PAC, al describir el sistema de determinación del precio, señala, precio unitario.

Por su parte, el apartado T2 al describir el precio como criterio de adjudicación, señala En los lotes con varios artículos los 60 puntos se repartirán proporcionalmente al peso de las unidades de cada artículo.

Cabe destacar también lo establecido en la cláusula 16.3 del PACP: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsciencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio o algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Expuestas las alegaciones de las partes, debemos examinar las consecuencias jurídicas de la existencia de errores en las ofertas económicas de los licitadores. A estos efectos, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de la licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.

Este Tribunal ha admitido la subsanación de la oferta económica en aquellos supuestos en los que se han apreciado errores de carácter puramente formal o material. Así, en nuestra Resolución 164/2011 señalamos lo siguiente: "No debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público".

Ahora bien, este Tribunal ha señalado que, una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores, no se puede pueda aceptar modificación alguna en la oferta económica. En este sentido, nuestra Resolución 246/2011 dice: "En cualquier caso, y reconociendo que existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en otra documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC - 119/2019 VAL-22/2019 5 ellas, es del todo implanteable que se pueda aceptar modificación alguna en la oferta del licitador".

La aclaración de la oferta, que es posible, no puede propiciar el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás, en el sentido de que diera lugar a que aquel, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Abundando en ello, la Resolución 137/2017 señala: "Parece razonable pensar que es posible que el licitador que ha cometido un error en la formulación de su oferta pueda ser admitido a la licitación si el error cometido es vencible sin alterar aquella, de modo que el órgano de contratación pueda realmente ejecutar el contrato conforme a lo establecido en los pliegos. La cuestión que lógicamente sigue a esta posibilidad es si es posible modificar la lectura que pueda hacer el órgano de contratación de alguno de los parámetros literales de la oferta sin que ello afecte al resto de los licitadores. Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de su Sala Cuarta de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010) alude concretamente a la posibilidad de que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta.

Señala el Tribunal Comunitario que "en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no puede concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron (_). Esa petición de aclaraciones debe formularse de manera equivalente para todas las empresas que se encuentren en la misma situación, si no existe un motivo objetivamente verificable que pueda justificar un trato diferenciado de los candidatos a este respecto, en particular, cuando la oferta deba rechazarse en cualquier caso por otras razones. Además, la petición de aclaraciones debe referirse a todos los puntos de la oferta que sean imprecisos o no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, sin que el poder adjudicador pueda rechazar una oferta por falta de claridad de un aspecto de ésta que no haya sido mencionado en esa petición".

Por otro lado, este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones que el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar una controversia como la que estamos examinando, siendo necesario considerar también el principio de concurrencia que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento, proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables. A este respecto, la Resolución nº 535/2016 señala lo siguiente: "Hemos declarado que las consecuencias excluyentes del artículo 84 RGLCAP deben limitarse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador no es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe. Esta ha sido la línea seguida de manera constante por este Tribunal que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013, 779/2014, 472/2015), ha rechazado la exclusión de aquellas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012, 1097/2015, 362/2016) pero no, en cambio, cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012)".

En el presente caso, el órgano de contratación otorgó a la entidad adjudicataria de los lotes 1,3 y 4 del contrato un trámite de aclaración que le permitió, cuando ya conocía la oferta económica de sus competidores, establecer los precios unitarios de los productos ofertados que antes había omitido. Esa subsanación no es una simple operación aritmética consistente en dividir el precio global por el número de productos ofertados, sino que exige una determinación individualizada del precio de cada producto, incrementando unos precios unitarios en detrimento de otros.

Así las cosas, este Tribunal entiende que el error en la oferta en que ha incurrido la entidad adjudicataria no es un error material subsanable, por consiguiente, la subsanación efectuada supone una alteración de la oferta económica presentada, con vulneración de los principios de igualdad de trato de los restantes licitadores. Por esta razón procede la estimación del recurso en lo referente al lote 4.

Por todo lo anterior,

Inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por LABORATORIOS INDAS, S.A.U., contra la resolución de adjudicación en lo referente a los lotes 1 y 3.

Estimar el recurso especial en lo referente al Lote 4, anulando el acuerdo de adjudicación por resultar procedente la exclusión de la adjudicataria de dicho lote y retrotrayendo el expediente a ese momento tras su exclusión.