• 16/11/2022 15:25:42

Resolución nº 1299/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 20 de Octubre de 2022Recurso n 1154/2022 C.

Recurso contra adjudicación en contrato basado en Acuerdo Marco, LCSP. Desestimación. Impugnación indirecta de los pliegos y del documento de licitación. El error material en la valoración de criterio de adjudicación no altera la puntuación final

La recurrente alega error material y arbitrariedad en la valoración de las ofertas y, concretamente, de los criterios de adjudicación relativos a la inmunogenicidad y persistencia de la inmunogenicidad de la vacuna.

Así, respecto a la inmunogenicidad, afirma que el órgano de contratación ha empleado datos de la Ficha Técnica de ambos productos que no resultan "homogéneos y comparables".
Concretamente, en el caso de Pfizer, se han calculado en base a los datos con uso de complemento de suero exógeno de conejo; mientras que en el caso de SANOFI se han empleado los datos de inmunogenicidad con uso de complemento de suero exógeno humano entiendo que, a su juicio, debería haberse utilizado datos con el uso del mismo complemento de suero humano.

Respecto a la persistencia a la inmunogenicidad, afirma que el órgano de contratación ha actuado de forma errónea y arbitraria al tomar determinados datos de la Ficha Técnica que considera sobrevalorados cuestionado, en definitiva, la veracidad de la propia Ficha Técnica.

Con relación a esta última alegación, tal como apunta la adjudicataria PFIZER en su escrito de alegaciones, debe advertirse que, bajo el argumento de una supuesta valoración errónea y arbitraria de los criterios de adjudicación, lo que en realidad se esconde es la impugnación indirecta tanto el del Documento de Licitación como del PCAP del Acuerdo Marco, cuyos criterios no comparte;
"15. Criterios de adjudicación del contrato basado, su ponderación y forma de evaluar las proposiciones El apartado 4.2.1, letras c) y g), del PCAP establece lo siguiente respecto de los criterios de adjudicación aplicables en el procedimiento de adjudicación de los contratos basados:
"c) Los criterios de adjudicación deberán concretarse eligiendo uno o varios de los previstos en el ANEXO IV, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación, si bien el precio en todo caso deberá ser criterio de adjudicación."

"g) Los precios de adjudicación del acuerdo marco tendrán carácter de máximos pudiendo ser mejorados a la baja en los contratos basados en función de la consulta por escrito que se haga al contratista."


De acuerdo con lo anterior, se establecen los siguientes criterios de adjudicación: (_) 2.3. Características de la vacuna: hasta 33 puntos De acuerdo con el anexo IV del PCAP, los criterios del punto 1.4 de dicho anexo, "Características de la vacuna", se valorarán de acuerdo con la información contenida en las fichas técnicas correspondientes. En lo que se refiere a las características técnicas, se valoran aquellos parámetros que permiten una comparación directa entre las fichas técnicas de cada producto. En caso de datos diferentes de inmunogenicidad o persistencia en una misma ficha técnica se valorará la más favorable a cada producto.

Como dice el órgano, no puede entrar a valorarse la calidad de los estudios en que se basan los datos de la ficha técnica siendo sencilla la razón a la vista del punto 2.2 del PPT del Acuerdo marco, que establece:

"Conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de LCSP, los lotes se han establecido en base a las características de las vacunas que aparecen en el documento oficial aprobado por la agencia reguladora, es decir, la ficha técnica que resume las características del producto y refleja las condiciones de uso autorizadas, sintetizando la información científica esencial para los profesionales sanitarios, de acuerdo con los estudios que avalan su autorización".

En el apartado 4 del PPT del Acuerdo Marco, como documentación técnica exigida en el expediente, se exige la ficha técnica del producto y el prospecto, exigencia que se reproduce en el Documento de Licitación del contrato basado.

La recurrente cuestiona el contenido del propio pliego no estando conforme ni con el criterio para la valoración de la inmunogenicidad ni con el hecho de que deba aplicarse apriorísticamente la Ficha Técnica, sin posibilidad de rebatir su contenido.

Resulta inadmisible la pretensión de la recurrente de impugnar indirectamente tanto el Documento de Licitación (en lo que respecta al criterio de adjudicación para la valoración de la inmunogenicidad y la persistencia de la inmunogenicidad) como el propio PCAP del Acuerdo Marco (el cual impone que la valoración del criterio de adjudicación relativo a las características de la vacuna se valore de acuerdo a la información obrante en las Fichas Técnicas, cuestión esta que también contempla el Documento de Licitación).

En este sentido, debe traerse a colación lo dispuesto por el art. 139 LCSP en el sentido de que la presentación de la oferta supone "la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

Y precisamente por ello, una vez que los pliegos devienen firmes, con carácter general solo es posible examinar si el acto de adjudicación se ha ajustado o no a estos, pero no discutir la legalidad de aquellos (STS de 11 de julio de 2006).

En este sentido, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal, entre otras muchas, en la resolución núm. 255/2021, de 12 de marzo en la que señala, con cita en la Resoluciones núms. 1207/2019, de 28 de octubre y 805/2019, de 11 de julio:

"los Pliegos son una actuación administrativa dentro del procedimiento de contratación susceptible de impugnación, de manera que, al no haber sido recurridos en tiempo y forma, su impugnación indirecta en el momento actual, por medio del presente recurso, resulta extemporánea, dado que, en efecto, han ganado firmeza en vía administrativa. Así lo viene aclarando reiterada doctrina de este Tribunal, sirva de ejemplo la Resolución n 855/2018, de 1 octubre y 475/2018, de 11 de mayo [_] Esto no obstante ser nuestra doctrina general, es lo cierto que admitimos la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos aun cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien que, de acuerdo con la jurisprudencia, la concurrencia de las causas que, de acuerdo con el artículo 62.1 de la LRJ-PAC determinan como consecuencia la nulidad ex radice del acto debe ser interpretada restrictivamente".

No hallamos en el presente caso ninguna causa de nulidad de pleno derecho de los pliegos que pudiera permitir, con un carácter excepcional y restrictivo, la impugnación indirecta de los pliegos; de hecho, ni tan siquiera se menciona vicio alguno por parte del recurrente que tan solo se muestra discrepante con el criterio fijado en los pliegos.

Partiendo de lo anterior, no obstante, el órgano de contratación sí reconoce haber padecido error material a la hora de valorar las ofertas presentadas en relación al criterio de adjudicación "Características de la vacuna: Inmunogenicidad y Persistencia".

En efecto, del informe técnico emitido por la responsable del contrato, la Jefa de Prevención de la Enfermedad, de 30 de agosto de 2002, se desprende un error material en la valoración de los criterios relativos a la "Inmunogenicidad" y la "Persistencia".

Indica expresamente el órgano en su informe que: "en cuanto a la Seroprotección 12 - 24 meses, se utilizó el criterio ABSc de la ficha técnica de PFIZER, SLU, en lugar del ABSh, ya que se deberían haber comparado aquellos parámetros que permitan una comparación directa. Respecto de la Seroprotección 10 - 17 años, no existe alegación concreta al respecto por parte de la recurrente, entendemos que la alegación de arbitrariedad se refiere a todo el apartado y que las menciones expresas a determinados apartados lo son ad exemplum. En este caso, no existen parámetros que permitan efectuar una comparación directa: - La ficha técnica de PFIZER, SLU, solo hace referencia a datos ABSc - La ficha técnica a de SANOFI AVENTIS, SA, lo hace a datos ABSh. Por tanto, no procede valorar ninguna de las ofertas presentadas por las entidades licitadoras indicadas en este apartado ya que los complementos ABSc y ABSh han sido reconocidos como válidos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, sin que pueda considerarse que un complemento sea mejor que otro o viceversa. En cuanto al punto 2.3.3.A), "Seroprotección, persistencia a los 3-5 años en niños vacunados a los 12 meses", el Documento de Licitación es claro y no admite dudas. Se comparan los datos puros y simples. Se han tomado los datos de los 4 años para valorar la seroprotección de la vacuna de Pfizer por ser la más parecida a los 3 años presentados por Sanofi y, por tanto, más comparable".

De acuerdo con ello, tanto el informe técnico como el órgano de contratación estiman que procedería dar la valoración correspondiente y corregida a dicho apartado, tomando en consideración los parámetros que permiten una comparación directa entre las fichas técnicas de cada vacuna incluida en las ofertas presentadas a la licitación del expediente CONTR 2022/7847, de acuerdo con la forma de valoración del criterio de adjudicación que establece el punto 2.3 del Documento de Licitación del contrato basado.

Ello no obstante, precisa el órgano que la modificación en la puntuación no altera el resultado de la licitación ya que sigue obteniendo mayor puntuación la oferta presentada por la entidad licitadora PFIZER, SLU.
De acuerdo con lo anterior, procedería, en principio, estimar parcialmente el recurso en el sentido de reconocer la existencia de un error material en la valoración del criterio de adjudicación en cuestión pero, dado que habiéndose procedido a una nueva valoración de las dos ofertas, corrigiendo los defectos observados el resultado en cuanto a la clasificación final de puntuaciones no se altera, resultando, igualmente, ser la proposición de PFIZER, SLU, la mejor valorada, resulta de aplicación el principio de economía procesal, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal reflejada, entre otras, en su resolución 666/2022, de 26 de junio de 2022, que exponía:

"Todo lo anteriormente expuesto, conllevaría, en principio, a la estimación parcial del recurso pero no provoca finalmente la anulación de la resolución de la adjudicación del contrato, pues dadas las circunstancias antes referidas, ésta resultaría contraria al principio de economía procesal, el cual, como es sabido, pugna contra cualquier retroacción de actuaciones de las que no se derivaría alteración del sentido del acto impugnado (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 23 de febrero de 2012 -Roj STS 1137/2012y 28 de abril de 1999 -Roj STS 2883/1999-). Y a idéntico resultado llegaríamos si obligáramos a dictar una nueva resolución en la que se recogiera expresamente el error en la valoración padecido y la alteración de la puntuación final de la proposición de la recurrente, a lo que se une que en un hipotético nuevo recurso, dado que la recurrente no alcanzaría nunca, como antes se ha razonado, la máxima puntuación en la clasificación de las ofertas, no tendría legitimación para su interposición pues no podría ser, de ninguna manera, adjudicataria del contrato. En sintonía con las sentencias citadas, este Tribunal viene aplicando el principio de economía procesal cuando de la retroacción de actuaciones no se deriva alteración del sentido del acto impugnado (por todas, resolución 601/2021 de 21 de mayo)".

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA,

Desestimar el recurso interpuesto por D. A. A. B. , en representación de SANOFI AVENTIS, SA., contra la Adjudicación del procedimiento "Adquisición de la Vacuna conjugada frente a meningococo de serogrupos A, C, Y y W, contrato basado en el Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras (LOTE 15 del 202001AM0004)", expediente CONTR 2022/7847, convocado por la Consejería de Salud y Consumo.