Resolución 131/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El objeto de recurso es el Acta 6/2018 de la Mesa de contratación del Hospital Universitario Infanta Leonor, del Servicio Madrileño de Salud, que recoge el acto público de apertura de los sobres 2 A. Tal como consta en los antecedentes de hecho el sobre de la UTE Ferrovial Servicios, S.A. y Althea Healthcare España, S.L. contenía documentación que debería figurar en el sobre 3 discutiéndose si estaba incluida en un sobre cerrado o no. En consecuencia, en realidad lo que se está recurriendo es el acto de admisión o continuación en el procedimiento de contratación de dicha UTE.

Sostiene la recurrente que tal acta e informe son susceptibles de impugnación en el marco de un recurso especial en materia de contratación en virtud del artículo 44 de la LCSP. Pues no excluir tal oferta, supone que ésta pueda seguir licitando, y siga latente en el propio concurso lo que, obviamente, trae como consecuencia que puede seguir siendo la adjudicataria de este concurso.

Según dispone el artículo 44.2.b) de la LCSP serán susceptibles del recurso especial en materia de contratación: "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 5 de abril de 2017, en el Asunto C-391/15, Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial, el TJUE recuerda que "toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. (Directiva 89/665 de recursos). Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada), (_) De lo anterior se deduce que la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva. (_) aunque la Directiva 89/665 no ha determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad de recurso prevista en su artículo 1, apartado 1, el objetivo de la mencionada Directiva, al que se ha hecho referencia en el apartado anterior, no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, apartado 38)".

De acuerdo con todo lo anterior resulta claro que el TJUE admite el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 64/2017, de 22 de mayo. Asimismo la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico recoge expresamente la posibilidad de recurso contra los actos de la mesas o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas.

También señala la indicada Sentencia en su considerando 36 que "Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665", lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1.3 "como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción". Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.

En el caso que nos ocupa se han admitido a la licitación tres empresas licitadoras y todavía cabe la posibilidad de que la recurrente resulte adjudicataria con lo que no obtendría ningún beneficio con la exclusión de la competidora y sí dilataría la tramitación del procedimiento.

Cabe también la posibilidad de que las otras empresas sean excluidas o que la propia recurrente sea la excluida o resulte la última en el orden de clasificación, circunstancias que permitirán analizar su interés concretado en la obtención de un beneficio derivado de la interposición y estimación de un recurso que pudiera derivar en resultar adjudicataria.

Mientras tanto se trata de un acto de trámite cuyos posible efectos se pueden poner de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación (artículo 44.3 de la LCSP).