Resolución 143/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

ANTONIO MATACHANA, S.A. interpone recurso especial en materia de contratación contra la nueva adjudicación, con el siguiente petitum.

"[Se] dicte Resolución: a) anulando la adjudicación, b) ordenando retrotraer el procedimiento al momento en que el ahora adjudicatario debió ser excluido o al momento de valorar las ofertas. c) Ordenando adjudicar el contrato al siguiente clasificado, ANTONIO MATACHANA, S.A."

La recurrente reconoce en su recurso que recibió la notificación de la resolución de adjudicación a favor de STEELCO ESPAÑA el 25 de octubre de 2018, y el recurso se presentó el 29 de noviembre.

La notificación incluye el contenido íntegro del acto, adecuándose a lo dispuesto tanto en la LCSP como en el artículo 58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), salvo el pie de recurso, en que el ofrecido fue, erróneamente, el de reposición previo al contencioso, cuyo plazo de interposición es de un mes.

A la vista del referido error que, aun no haciendo incorrecta la notificación, podía causar indefensión, procedía conceder al recurrente la oportunidad de recurrir en el plazo indicado para el recurso de reposición, que se afirmó como el procedente en la notificación, y no el del recurso especial, de modo que de haberse interpuesto el recurso especial en el plazo de un mes y no en el de quince días, aquel debería haber sido admitido.

Ahora bien, computando el plazo de un mes para recurrir aquel venció el 25 de noviembre, siendo así que el recurso que se interpuso el 29 de noviembre, fue extemporáneo, por lo que no cabe admitir el recurso.

Procediendo sin más declarar la inadmisión del recurso, se estima no obstante oportuno, en razón de los argumentos formulados en el recurso, siquiera someramente, entrar a pronunciarnos sobre el fondo, que habría determinado de no ser inadmisible la desestimación del recurso.

En cuanto al fondo del asunto el recurrente alega en síntesis dos motivos, el primero de ellos referido a la acreditación de la solvencia técnica y económica por el adjudicatario y el segundo referido al cumplimiento de los requisitos de la oferta técnica.

Comenzando por este último, señala el recurrente que no se recoge en la oferta del adjudicatario las previsiones de la Cláusula 8 del PPT que dispone: 8. CONDICIONES GENERALES DE LA OFERTA TÉCNICA

En el modelo de oferta técnica figurarán detalladamente todas y cada una de las características generales del equipo o aparato.

Al objeto de facilitar el proceso de evaluación y selección deberá proporcionarse la máxima descripción, hojas de datos técnicos de producto de los diferentes componentes e información que permita realizar una valoración completa de la oferta. Así mismo deberán describirse las prestaciones del equipo o aparato una vez instalado y realizada su prueba de puesta en marcha o test de aceptación.

Para cada aparato o equipo del presente concurso se deberán cumplimentar todos los datos exigidos en el presente pliego, señalando la marca, modelo y n de unidades de todos los componentes del equipo.

Debe quedar claramente reflejado: - Los equipos y componentes que están incluidos en la oferta base y variantes si las hubiese.

- Propuestas y contenidos técnicos y económicos de la actualización del equipo.

- Costes del servicio técnico de mantenimiento. Red de asistencia técnica, disponibilidad y tiempos medios de respuesta.

- Costes unitarios del material fungible necesario o material de reposición, así como del material que no es reparable para el funcionamiento del equipo, indicando las necesarias para cada exploración o tratamiento.

Todos los bienes (aparatos, dispositivos, equipos, aplicaciones, instalaciones, sistemas, etc.) objeto del presente concurso, deberán estar adaptados a los cambios de formato de fecha derivados del tratamiento de los años bisiestos, circunstancia que deberá acreditarse con la correspondiente declaración responsable de la empresa, sin perjuicio de las anteriores comprobaciones que puedan realizar los servicios técnicos del Hospital. El incumplimiento de dicho requisito será causa de no valoración de la proposición.

Se adjuntará junto con la oferta técnica un certificado que garantice la existencia de piezas de repuesto para el mantenimiento del equipo durante diez años.

Tanto el adjudicatario en sus alegaciones como el órgano de contratación señalan que dicha declaración responsable sí se ha reseñado en la oferta. Basta revisar el Documento 49 del Expediente Remitido para comprobar que efectivamente dicha declaración se ha producido, por lo que, si no fuera porque ya el recurso ha sido inadmitido, debería ser desestimado por ese motivo impugnatorio.

El siguiente motivo se refiere a la acreditación de la solvencia tanto técnica como económica. En este punto, debemos comenzar reseñando el artículo 75 de la LCSP:

Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.

1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.

Artículo 140. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: (_) c) En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

La presentación del compromiso a que se refiere el apartado 2 del artículo 75 se realizará de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del presente artículo.

(_) 3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.

No obstante lo anterior, cuando el empresario esté inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o figure en una base de datos nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, como un expediente virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación, y estos sean accesibles de modo gratuito para los citados órganos, no estará obligado a presentar los documentos justificativos u otra prueba documental de los datos inscritos en los referidos lugares.

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

(_) 2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

Se permite sin ambages la posibilidad de acreditar solvencia por medio de otras empresas señalando la manera en que debe acreditarse tales medios. Asimismo, las disposiciones del PCAP que recogían las formas de dicha acreditación, en consonancia con el artículo expuesto: 4. CAPACIDAD PARA CONTRATAR 4.1. Acreditación de la personalidad y representación.

Podrán contratar con la Administración las personas naturales y jurídicas españolas o extrajeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar de las enumeradas en el art. 60 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el TRLCSP, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica, con arreglo al art. 54 TRLCSP. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas funcionales, les sean propias.

Para acreditar tales circunstancias los licitadores deberán cumplimentar la parte correspondiente del Documento Europeo Único de Contratación DEUC, en la que se deje constancia del cumplimiento de tales requisitos, así como la habilitación empresarial o profesional que sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 54.2 del TRLCSP.

La Administración también podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, quedando obligados solidariamente frente a la Administración, y que deberán cumplir lo dispuesto en el art. 59 del TRLCSP.

En el caso de contratar las uniones de empresarios, deberán presentar un DEUC separado, por cada una de las empresas participantes en la unión temporal, en el que figure la información requerida en las partes II a V.

De conformidad con el art.63 del TRLCSP, los licitadores podrán basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren que para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.

En este caso se cumplimentará y firmará un DEUC por separado por cada una de las entidades consideradas, que recogerá la información exigida en las secciones A y B de la parte II y en la parte III.

No podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

4.2. Solvencia económica y financiera y técnica.

La acreditación de la solvencia económica y financiera se producirá a través de los medios que se determinen en el Apartado 7.2. del Anexo de Características del Pliego, y la acreditación de la solvencia técnica mediante los determinados en el Apartado 7.3. del Anexo de Características del Pliego de acuerdo con los establecidos en los arts. 74, 75 y 77 para el contrato de suministros del TRLCSP. En el mismo apartado 7 se especificarán los requisitos mínimos de solvencia exigidos y la documentación requerida para acreditar los mismos.

La solvencia económica y financiera, técnica deberá expresarse en función del objeto del contrato y de su importe previsto en el presupuesto base de licitación.

Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado recogida en el Apartado 7 del Anexo de Características del pliego, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.

El órgano de contratación podrá exigir a los candidatos o licitadores, que además de acreditar su solvencia, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello, lo que se hará constar el Apartado 7.4 del Anexo de Características del Pliego. Estos compromisos se integrarán en el contrato, y si así lo establece dicho Apartado 7.4 del Anexo de Características del Pliego, o el documento contractual, se les atribuirá el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el art. 223.f, TRLCSP o para establecer penalidades, conforme a lo señalado en el art. 212.1TRLCSP, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

De conformidad con el art.64.1 del TRLCSP, en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, si así se establece en el Apartado 7.5 del Anexo de Características del Pliego, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

6.7.3.- Asimismo en el caso que se haya establecido en el Apartado 7.4 del Anexo Cuadro de Características del Pliego, la obligación de presentar el compromiso de adscripción de medios, deberá acreditar en el mismo plazo, disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 64.2 TRLCSP, y haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.

4.-Acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica exigida conforme a los medios que se indica en el Apartado 7 del Anexo de Características del Pliego.

En dicho anexo se recoge, en su apartado 7: 7- SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL 7.1. Acreditación de la habilitación empresarial o profesional 7.2. Medios para acreditar la solvencia económica y financiera

La solvencia económica y financiera se acreditará de conformidad con lo establecido en el artículo 75.1 del TRLCSP: a) Volumen anual de negocios en los tres últimos ejercicios contables en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior en, cada ejercicio al establecido en el presupuesto del contrato.

Conforme al artículo 11.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el volumen anual de negocios del licitador se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro y, en caso contrario, por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.

7.3. Medios para acreditar la solvencia técnica y profesional:

Artículo 77.1 a) TRLCSP. A fin de acreditar la solvencia técnica, se presentará una relación para el lote/s en el que se presente proposición económica de los principales suministros análogos, efectuados durante los cinco últimos arios, indicando su importe, fechas y destinatario público o, privado de los mismos. Se acreditará mediante 3 certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante los correspondientes certificados (3) expedidos por éstos o, a falta de estos certificados, mediante una declaración del empresario.

7.4. Adscripción de medios

Comenzando por el compromiso entre las partes del artículo 75 del LCSP (considerando sin duda este texto legal de aplicación y no la anterior, ya que las publicaciones de esta licitación lo son de marzo del año 2018) puede comprobarse en el documento 19.2.2 del Expediente, y en el mismo en el desglose número 2 "Declaración integración solvencia" como en fecha 16 de octubre de 2018 se declara por el licitador que "Steelco España Soluciones Integrales en Esterilización S.L. se basa en la solvencia técnica y económica de la empresa matriz Steelco SPA"

Sin duda cabe plantearse si esta declaración es suficiente para entender cumplido el requisito del compromiso suscrito entre las partes por escrito del artículo 75, debe completarse con el desglose número 3 de ese mismo documento 19.2.2. del expediente y que se nombra "Declaración de integración solvencia económica y técnica empresa matriz" En dicho documento, con fecha 7 de mayo de 2018 el representante de la empresa matriz que va a prestar la solvencia al licitador declara por escrito la cesión de la solvencia. Por ello, en interpretación conjunta de ambos documentos, debe considerarse que está cumplido el requisito del artículo 75 de la LCSP ya que existe un compromiso por escrito entre ambas empresas.

Continuando con la solvencia técnica, señala el recurrente que no aporta los tres certificados acreditativos de experiencia en suministros análogos, señalando que STEELCO ESPAÑA aportó 2 certificados en vez de 3. Lo cierto es que no es exigible sin más dichos certificados, sino que, tal y como se recoge en el Anexo del PCAP se exigirán certificados (3) en caso de suministros a sector público, pudiendo aportarse certificados o mera declaración responsable en el caso de suministraos al sector privado. Pues bien, en el Documento 19.2.2. en el desglose número 4, Certificados de suministros, constan hasta 5 certificados de distintas entidades (tres de ellas de la Unión Europea) de suministros análogos. A ello cabe añadir que en el desglose número 3 de ese mismo documento 19.2.2. del expediente y que se nombra "Declaración de integración solvencia económica y técnica empresa matriz" se recoge también la declaración responsable de la matriz que le presta su solvencia de haber realizado tales suministros análogos. Debe por lo tanto aceptarse acreditada la solvencia técnica.
Para terminar, analizaremos la cuestión de la solvencia económica, que puede suscitar mayor controversia ya que el órgano de contratación en su informe señala expresamente lo siguiente: 2. Solvencia económica y financiera

La empresa STEELCO SPA presentó una declaración de integración de solvencia económica con medios externos a favor de STEELCO ESPAÑA, en el apartado primero se enuncia el volumen global de negocios desde el 2012 al 2017, que se adjunta como Doc. n 19.2.2

Revisado el expediente consta solamente en el expediente las cuentas anuales del ejercicio 2016 de la empresa STEELCO SPA depositadas en la cámara de comercio de Treviso- Belluno.

En el anexo de características se exigía la acreditación de las cuentas anuales de tres ejercicios.

A continuación el pliego citaba el Real Decreto 1098/2001 Reglamento General de la Ley de Contratos y su artículo 11.4 que señala como medio apto para acreditar el volumen anual de negocios las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro y, en caso contrario, por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito.

Como quedo dicho la licitación se rige por la LCSP y no por el precedente TRLCSP, ello aunque el pliego improcedentemente se ha sometido en lo que a la acreditación de la solvencia se refiere no a las disposiciones de la nueva LCSP sino de la antigua, con lo que aun no habiéndose impugnado en tiempo y forma el pliego, lo dispuesto en este no puede prevalecer sobre la LCSP que, en este aspecto, tiene carácter imperativo.

Así las cosas, el artículo 87.1.a) de la LCSP, ya no refiere el volumen anual de negocios a los tres últimos ejercicios, sino al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario.

En el expediente consta acreditado el ejercicio 2016 por cuentas anuales depositadas, que contiene además datos comparados respecto del 2015. Por tanto, el requisito de solvencia económica de la empresa a la que acude la licitadora para integrar su solvencia queda acreditado de acuerdo con el artículo 87 de la LCSP.

En cualquier caso, ante una insuficiente acreditación de la solvencia económica, en razón de las cuentas presentadas, debe el órgano de contratación conceder el plazo de subsanación al propuesto como adjudicatario para que pueda acreditar la solvencia a la fecha requerida, según criterio de este Tribunal, al ser de aplicación lo previsto en el artículo 326.2, a) de la LCSP que fija como una función de la mesa de contratación, "la calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación", y por tanto impone como regla el trámite de subsanación.

Por ello, debería también desestimarse también por este motivo, si no fuera porque ya el recurso ha sido inadmitido.

Por todo lo anterior,

VISTO los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto D. A.R.M., en representación de ANTONIO MATACHANA, S.A. contra la "Resolución de adjudicación" de la licitación convocada por la

Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana para contratar el "suministro de equipos médicos y la realización de obras y adecuación de espacios para el servicio de esterilización del Hospital Universitari i Politècnic La Fe de Valencia".

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP, en este procedimiento.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.