Resolución 1471/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

DIAGNÓSTICA STAGO, S.L.U., formula recurso especial en materia de contratación frente al Pliego de Prescripciones técnicas en el que considera que concurren los siguientes vicios de nulidad: a) los reactivos de hemostasia exigen unos requerimientos (reactivo líquido, listo para uso en un proceso automatizado) que solo cumple una casa comercial, aportando fichas del producto de otras casas comerciales para evidenciar que solo una de ellas reúne este requisito. Considera que otras soluciones existentes en el mercado cumplirían la misma funcionalidad. B) existen, además, características técnicas exigidas en el PPT que no están asociadas necesariamente al cumplimiento del contrato.
El recurso entiende que las cuestiones planteadas son de orden técnico y expone que conoce las limitaciones del Tribunal para su análisis: "Esta parte es consciente de que el Tribunal al que respetuosamente nos dirigimos no tiene competencia para entrar en consideraciones estrictamente técnicas, pero ello no es obstáculo para que pueda analizarlas aunque se circunscriba a aspectos formales como la motivación y justificaciones empleadas, que no se dan en el presente caso, así como en la vigilancia de que no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios, que a continuación serán objeto de análisis". Concluye que concurre causa de nulidad de pleno derecho.

El órgano de contratación ha emitido informe en el que expone: el requerimiento de reactivo de hemostasia líquido tiene como fundamento la prueba de diagnóstico de una enfermedad rara incluida como novedad en la cartera de servicios del Hospital del Oriente de Asturias. Niega que solo exista un proveedor al respecto señalando a título de ejemplo, otro. Respecto del reactivo para la determinación de la Actividad de Protrombina, afirma que no hay un solo proveedor, que la tromboplastina recombinante es utilizada por la OMS como estándar para el cálculo de la ISI de los reactivos de tromboplastinas y expone determinadas ventajas técnicas. En relación al reactivo para la determinación del Tiempo de Tromboplastina Parcial Activada (TTPA) expone los argumentos de orden técnico a criterio de los facultativos del Hospital del Oriente de Asturias que hacen conveniente está solución técnica. En cuanto a la alegación sobre el Reactivo para la determinación de Fibrinógeno Clauss considera que hay otro reactivo al menos en el mercado y que es el más usual desde el punto de vista clínico, sin que existan diferencias significativas con los reactivos de origen humano. Del reactivo para la determinación de la Antitrombina III, afirma que puede ser servido por otro fabricante y, además, es el reactivo preferencial para los facultativos del Hospital por no presentar interferencias con el cofactor II de la heparina. Finalmente, respecto de los reactivos para el control de los anticoagulantes de acción directa requieren dabigatrán expone que se ha elegido este tipo porque es el criterio de los facultativos, haciendo referencia a la difusión en su uso.
No se escapa al recurrente el carácter eminentemente técnico de su reclamación, siendo consciente de las limitaciones de este Tribunal en orden a la apreciación técnica del órgano de contratación en las distintas facetas del contrato. En efecto, no es posible que el Tribunal realice consideraciones acerca de lo acertado o no del criterio técnico del órgano de contratación que sostiene la elección de los suministros y sus características técnicas. Así, vgr., en resolución 923/2022, de 21 de julio se expuso: " Es también doctrina reiterada del Tribunal la que reconoce al órgano de contratación, en aras del interés general que subyace en la licitación, un amplio margen de discrecionalidad en la determinación del objeto del contrato y de los requisitos técnicos exigidos en las licitaciones pública, a fin de garantizar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos (por todas, Resolución 548/2014, de 18 de julio). La Resolución 27/2022, de 20 de enero, con cita de la resolución 1590/2021, de 12 de noviembre de 2021, señala a este respecto lo siguiente: "Conviene recordar así, por último, que esta discrecionalidad técnica reconocida en favor del órgano de contratación viene siendo reiterada por este Tribunal. Al efecto puede citarse la Resolución n 263/2019, de 25 de marzo del mismo año, y las que en ella se citan: --El artículo 1.1 de la LCSP establece, en similares términos al artículo 1 del derogado TRLCSP, que "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

Es por ello que continúa siendo totalmente válido el criterio seguido por este Tribunal en la Resolución 220/2017, de 24 de febrero, que con cita a la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, y, la Resolución 756/2014, afirma que "pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP.

Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración"". Pero, como decimos, el propio recurrente es consciente de ello y aunque expone su discrepancia técnica, limita su razón de pedir al ámbito jurídico: "Esta parte es consciente de que el Tribunal al que respetuosamente nos dirigimos no tiene competencia para entrar en consideraciones estrictamente técnicas, pero ello no es obstáculo para que pueda analizarlas aunque se circunscriba a aspectos formales como la motivación y justificaciones empleadas, que no se dan en el presente caso, así como en la vigilancia de que no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios, que a continuación serán objeto de análisis."

Es decir, el recurso pretende, en primer lugar, que por el Tribunal se revise la motivación formal de los criterios técnicos elegidos por el órgano de contratación para la elaboración del PPT. En este sentido, debe decirse que la LCSP lo que exige es que Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación (artículo 28.1) y que, a la vista del pliego recurrido, existe determinación precisa de las exigencias del precepto sobre naturaleza y extensión de las necesidades, y la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas. Es cuestión que no se discute en el recurso.

Para resolver sobre la pretensión del recurrente hemos de considerar la exigencia de motivación que la LCSP impone al órgano de contratación en lo referente a la determinación del objeto del contrato. El artículo 116.4 señala (el subrayado es nuestro): "4. En el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de licitación. b) La clasificación que se exija a los participantes. c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo. d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional. f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso." El recurrente no discute, como hemos señalado anteriormente, la motivación incorporada al expediente sobre los extremos contemplados en la LCSP (esto es, la necesidad que se pretende satisfacer y su relación con el objeto del contrato).
Pretende que, adicionalmente, tal motivación debiera incluir una suerte de análisis del mercado de los productos cuyo suministro es objeto del contrato, y una justificación de las razones por las que se desechan soluciones alternativas que, de forma igual o similar podrían satisfacer las referidas necesidades. Tal pretensión es ajena a lo que, según hemos reflejado anteriormente, requiere la LCSP. Ello no implica, lógicamente, que el recurrente no pueda combatir la elección realizada por el órgano de contratación, pero no, ciertamente, por su falta de motivación (que, como hemos dicho, no exige la LCSP), sino por su ajuste con la legalidad. Y, llegados a este punto, es preciso traer a colación la discrecionalidad técnica que, como el Tribunal ha reiterado (por todas, RTACRC 429/2022 de 7 de abril o 1270/2022 de 20 de octubre), ampara al órgano de contratación. Y que, como también hemos dicho, veda al Tribunal la consideración de la valoración técnica realizada por el órgano de contratación, limitando su escrutinio a considerar si en tal valoración se ha incurrido en arbitrariedad o se han conculcado los principios que informan la contratación del sector público recogidos en el artículo 1 de la LCSP. Es precisamente para realizar este análisis para lo que el Tribunal requiere de la justificación del órgano de contratación, recogida en el informe que este debe emitir de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP. Es este informe el que permite examinar si el órgano de contratación ofrece una justificación de la elección de sus opciones técnicas y que tal justificación no sea irracional o arbitraria.

Considera, adicionalmente, el recurrente que el órgano de contratación ha incurrido en arbitrariedad al definir las prestaciones objeto del contrato, puesto que desecha soluciones alternativas susceptibles de satisfacer sus necesidades de igual modo que las elegidas; e incorpora requerimientos que deben cumplir los suministros y que no tienen efectos sobre calidad de la prestación, de forma que sólo una casa comercial pueda satisfacerlos.

La alegación del recurrente no puede ser acogida. En primer lugar, porque la invocación de la existencia de arbitrariedad en la definición de las prestaciones objeto del contrato no se traduce en una efectiva argumentación sobre esta cuestión. Por el contrario, el recurrente centra su censura en la existencia de alternativas que satisfarían con la misma eficacia las necesidades del órgano de contratación, por lo que pretende que el Tribunal respalde su criterio, imponiendo tal opción al órgano de contratación. Es, en este caso, plenamente aplicable lo establecido entre otras, por nuestra Resolución 756/2014 de 15 de octubre, en la que afirmamos que la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. Y, por otro lado, como ya ha quedado explicado en el Fundamento de Derecho anterior, el órgano de contratación, en su informe, motiva adecuadamente su elección y pone de manifiesto la existencia en el mercado de varias soluciones que cumplen adecuadamente los requisitos contemplados en el PPT. Por lo que, no apreciándose restricción alguna a la libertad de concurrencia en la actuación del órgano de contratación, procede desestimar el motivo.