Resolución 157/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso, este se basa en la existencia de un error en la valoración técnica al considerar que no es cierta la alegación de la Administración.

En el informe técnico se desarrolla la misma:

En primer lugar se afirma que la documentación de cierre 3M viene en inglés, y no traducida, por lo que no debe ser admitida.

En segundo lugar, que testadas las muestras clínicamente se comprueba que la retirada no es suave. Además se observa que la textura rígida del plástico y el sellado de la parte posterior no es atraumático, produce fricción en la piel que se ha observado a la retirada de la bolsa.

En la notificación no figura el motivo del idioma, al que sí refiere la contestación al recurso.

El recurrente argumenta diversos motivos: 1. El antiformalismo que debe regir el procedimiento administrativo y la aplicación del principio "pro actione", citando doctrina incluso constitucional sobre la materia. 2. La vulneración del principio de concurrencia competitiva. 3. La falta de motivación del acuerdo de exclusión, citando al respecto el artículo 35 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y el 84 del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El cumplimiento de las prescripciones técnicas y su larga experiencia. Y en concreto del requisito debatido: "Bolsa cerrada, libre de PVC. Material uso médico. - Adhesivo tisular libre de látex hipoalergénico y atraumático testado clínicamente. Bordes de sellado redondeados y atraumáticos Válvula antirretorno. Sellado del filme altamente resistente a presiones excesivas, de gran seguridad y estanqueidad que permita sellar la zona perianal, evitar filtraciones de heces y garantizar la sujeción de la bolsa. Facilidad de retirada atraumática. Capacidad minina aproximada 100ml.Facilidad de retirada y atraumática Presentación en envase individual estéril de fácil de apertura. Adecuación a normativa CE. Clase I estéril. En el envase individual debe figurar fecha de caducidad y exento de látex".

Señala que el desde el momento en que su representada tiene registrado el producto como producto sanitario y cumple con el marcado CE de productos sanitarios, podemos entender que la manifestación hecha por la Mesa es un juicio de valor meramente subjetivo y que" la condición de traumático del adhesivo y por ende del producto , y la grave acusación que la Mesa de Contratación ha realizado sobre la bolsa Recogida de Orina TEMAPAR" como producto traumático no debe ser en ningún momento un hecho subjetivo o basado en la experiencia de la Mesa de Contratación, ha de ser cuantificado y basado en hechos e incidentes mesurables y acontecimientos que hayan ocasionado lesiones en pacientes debidamente reportados y documentados, puesta en conocimiento la Resolución de la Mesa de Contratación del mencionado concurso a la empresa proveedora del adhesivo 3M el Responsable científico de la Compañía Frank Ajuelos /Sales Engineer Medical Materials and Technologies, requiere a la mesa la siguiente información , dado que ha sido la Mesa de Contratación la que ha referido la condición de traumático al adhesivo 1525L Blenderm fabricado por dicha compañía y utilizado en múltiples aplicaciones sanitarias".

Al objeto de demostrar el no traumatismo aporta una serie de documentos en inglés del adhesivo 3 M.

En definitiva, afirma que no se ha reportado ningún caso de lesión en ningún usuario por esta circunstancia.

A las alegaciones 1 a 3 no contesta el Órgano de contratación. No obstante, este Tribunal entiende que no son atendibles. El principio "pro actione" como propiciador de la continuidad en el procedimiento no permite soslayar la igualdad de trato a los licitadores ni el cumplimiento de las prescripciones técnicas. Igualmente, el principio de concurrencia competitiva es la apertura a la misma, no la continuidad en el procedimiento independientemente del cumplimiento o no de las susodichas prescripciones.

En cuanto a la falta de motivación del acuerdo de exclusión, en el caso la motivación por remisión al incumplimiento de una prescripción técnica es suficiente. Aunque escueto el motivo, su suficiencia se acredita porque no ha generado indefensión alguna al recurrente, quien argumenta extensamente sobre el cumplimiento de la prescripción técnica.

La condición, como dice el Pliego se testa clínicamente, esto es, por los técnicos evaluadores del suministro. No cabe en un suministro sanitario diferir la evaluación del cumplimiento o no de las exigencias técnicas al reporte de los efectos nocivos para los pacientes o usuarios del empleo de los mismos. De otra parte, el marcado CE o el registro como producto sanitario son ajenos a la evaluación técnica sobre el elemento referido al adhesivo.

Este Tribunal, aunque el Órgano de contratación no lo recoja en su resolución, no puede hacerse cargo ni examinar la documentación en inglés del adhesivo 3M. Cualquier documentación en el procedimiento administrativo, ya contractual o en vía de recurso, tiene que presentarse en el idioma oficial, en el caso en castellano, tal y como señala el artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: "Forma y contenido de las proposiciones. Las proposiciones se presentarán redactadas en lengua castellana, o traducidas oficialmente a esta lengua".

Este Tribunal no puede admitir los documentos en inglés que remiten de 3M como prueba de la no traumaticidad del adhesivo. Por todas estas razones, no aportando ningún elemento de juicio que desvirtúe la discrecionalidad técnica de la Comisión de Evaluación, procede desestimar el recurso especial en materia de contratación.