Resolución 183/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

La resolución del TACRC objeto del presente recurso contencioso administrativo ha procedido a la anulación de parte de la licitación en la que ha intervenido la mercantil FRESENIUS KABI ESPAÑA por infracción del art. 160 TRLCSP y 83.1 RLCSP al no haberse acreditado que se comunicara la convocatoria del acto público para la apertura de los sobres de las propuestas de los licitadores en los que se contienen los criterios de valoración con la suficiente antelación en el perfil del contratante.

La administración demandante asume que el acto de apertura ha de ser público y que se ha de celebrar el día, hora y lugar que previamente se haya señalado, evitando suspicacias de los licitadores sobre la integridad o previo conocimiento de las ofertas de las empresas concurrentes que hubieran podido contaminar la valoración de los aspectos de la oferta evaluables mediante juicios de valor; teniendo en cuenta que el lugar en el que ha de llevarse a cabo la publicación de las convocatorias de los actos de naturaleza pública ha de ser el perfil del contratante (cláusula 7.2 PCAP), que ha de regir la presente licitación y la cuestión radica en que no se ha podido comprobar por el TACRC la antelación con la que se publicó la convocatoria del acto público para la apertura del sobre C, se acredita mediante informe que se acompaña como documento nº 1 a la demanda que la mesa de contratación se convocó el 4 de febrero de 2018, esto es, el mismo día en el que se celebró la mesa de contratación que dio por buena la valoración de las ofertas y acordó desistir de los lotes 3, 10 y 12 por errores en el pliego que hacían imposible su valoración.

Achaca al TACRC que no supo encontrar la fecha de publicación de la convocatoria, lo que no significa que no se hubiera convocado con antelación suficiente; sucedió que la información está disponible para el administrador del sistema y no para cualquier usuario del servicio; si el TACRC hubiera dirigido escrito al órgano de contratación o al servicio que soporta el perfil del contratante para que se le acreditara dicho extremo, hubiera podido constatar que la publicación se llevó a cabo cuatro días antes, es decir plazo suficiente de conformidad con lo prevenido en el art. 69.1 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la CA de Cantabria, que establece una antelación mínima de 48 horas para la recepción de la convocatoria conteniendo el orden del día de las reuniones y la información sobre los temas que figuren en el orden del día.

Dice el art. 160 TRLCSP:

"1. El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición. Posteriormente procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado a los que hace referencia el artículo 150.2 en los casos previstos en el mismo, cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquél a efectos de formular la propuesta. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.

2. La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión."

El art. 83.1 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 1098/2011, de 12 de octubre, vigente en lo que no se oponga a la ley actual, dice:

"1. Una vez realizadas las actuaciones previstas en los dos artículos anteriores, el acto público de apertura de las proposiciones se celebrará en el lugar y día que previamente se haya señalado.

2. Comenzará el acto de apertura de proposiciones dándose lectura al anuncio del contrato y procediéndose seguidamente al recuento de las proposiciones presentadas y a su confrontación con los datos que figuren en los certificados extendidos por los jefes de las oficinas receptoras de las mismas, hecho lo cual se dará conocimiento al público del número de proposiciones recibidas y nombre de los licitadores, dando ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados.

3. En caso de discrepancias entre las proposiciones que obren en poder de la mesa y las que como presentadas se deduzcan de las certificaciones de que dispone la misma, o que se presenten dudas sobre las condiciones de secreto en que han debido ser custodiadas, se suspenderá el acto y se realizarán urgentemente las investigaciones oportunas sobre lo sucedido, volviéndose a anunciar, en su caso, nuevamente en el tablón de anuncios del órgano de contratación o del que se fije en los pliegos la reanudación del acto público una vez que todo haya quedado aclarado en la debida forma.

4. El Presidente manifestará el resultado de la calificación de los documentos presentados, con expresión de las proposiciones admitidas, de las rechazadas y causa o causas de inadmisión de estas últimas y notificará el resultado de la calificación en los términos previstos en el artículo anterior.

5. Las ofertas que correspondan a proposiciones rechazadas quedarán excluidas del procedimiento de adjudicación del contrato y los sobres que las contengan no podrán ser abiertos.

6. Antes de la apertura de la primera proposición se invitará a los licitadores interesados a que manifiesten las dudas que se les ofrezcan o pidan las explicaciones que estimen necesarias, procediéndose por la mesa a las aclaraciones y contestaciones pertinentes, pero sin que en este momento pueda aquélla hacerse cargo de documentos que no hubiesen sido entregados durante el plazo de admisión de ofertas, o el de corrección o subsanación de defectos u omisiones a que se refiere el artículo 81.2 de este Reglamento."

El art. 22.1 del RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:

"1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación:
a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros.
b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 182.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.
d) Cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.
f) Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo 136.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo.
g) Fuera del caso previsto en la letra anterior propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta económicamente más ventajosa según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación. Tratándose de la adjudicación de los acuerdos marco, propondrá la adjudicación a favor de los licitadores que hayan presentado las ofertas económicamente más ventajosas. En aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondrá que se declare desierta la licitación. De igual modo, si durante su intervención apreciase que se ha cometido alguna infracción de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato, podrá exponerlo justificadamente al órgano de contratación, proponiéndole que se declare el desistimiento."

Es por ello, que la sala llega a la conclusión contraria a la adoptada por el TACRC en la resolución recurrida por infracción del art. 160 TRLCSP y 83.1 RLCSP, al no haberse acreditado que se comunicara la convocatoria del acto público para la apertura de los sobres de las propuestas de los licitadores en los que se contienen los criterios de valoración con la suficiente antelación en el perfil del contratante, si bien se llevó a cabo a través del perfil del contratante.

Asimismo, la parte demandada Fresenius Kabi España SAU ha comparecido con procurador y abogado en el presente recurso, tal como se hace constar mediante escrito de 7 de julio de 2021 en el que solicita que se le facilite todo lo actuado hasta la fecha, lo que se hizo, aunque la parte solicitó a continuación que se le tuviese por apartada de las actuaciones sin oponerse a la demanda pero solicitando mediante escrito de 14 de julio de 2021 que no se le impusieran las costas.

Comprobado que el documento nº 1 aportado con la demanda al que se refiere la administración es el que aparece como nº 2 en Vereda, en el que se acredita mediante informe del servicio de informática de la Dirección General de Organización y Tecnología (DGOT), la fecha tanto del registro (4 de febrero de 2019) como de la celebración de la mesa de contratación de 8 del mismo mes y año, la conclusión a la que se llega es, como ha expuesto el Gobierno de Cantabria en su demanda, que no se ha producido irregularidad alguna sobre la fecha de la comunicación de la celebración de la mesa de contratación del día 8 de febrero de 2019; a pesar de que el TACRC manifestase que no acudieron los licitadores o que no haya podido señalarse la fecha de la publicación del anuncio de la convocatoria y justificó la estimación parcial del recurso formulado, la sala no puede mostrar su conformidad a tal irregularidad pues, a estos efectos, una vez informado por la administración la correcta comunicación sobre la fecha de la apertura de la mesa de contratación para la apertura de los sobre con las ofertas de los licitadores, unido a la ausencia de oposición por parte de la mercantil Fresenius Kabi por apartarse del procedimiento, todo ello es prueba suficiente para estimar la demanda de invalidez y anulación de la resolución impugnada del TACRC.

En el siguiente enlace () el servicio de informática acredita la información de que la fecha de cuatro de febrero de 2019 es en la que se publicó en el perfil del contratante y se identifica a la persona que lo llevó a cabo; consecuentemente, la mesa celebrada el siguiente día 8 del mismo mes ha de considerarse convocada con la antelación mínima prevista en el art. 69.1 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la CA de Cantabria.