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Resolución nº 186/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid, de 22 de Septiembre de 2016

El PCAP establece la posibilidad de mejoras sin concretar los requisitos, modalidades ni ponderación para su admisión. Nulidad de la cláusula que únicamente se puede apreciar en el momento de su aplicación en el procedimiento de adjudicación.

En el caso objeto del recurso, la posibilidad de mejoras admitida en el PCAP se define de una manera genérica y no resultan precisados los aspectos concretos sobre los que deben presentarse, ni se fijan los requisitos mínimos y modalidades de presentación, ni se establece la ponderación que se otorgará a cada uno de los apartados y los parámetros a considerar para la asignación de los puntos previstos, extremos que exige el artículo 147.2 del TRLCSP, dejando un margen de discrecionalidad excesivo al órgano de contratación, por lo que no reúne los requisitos antes citados para considerarla admisible. Al no desglosar suficientemente la puntuación que corresponde otorgar en la valoración de cada criterio se reduce el grado de transparencia en la adjudicación y se dificulta el control que el órgano encargado de la resolución de recursos pueda realizar. Tal como se pone de manifiesto en el recurso, resulta contradictorio que, por una parte, el Ayuntamiento disponga del espacio y de los medios para la proyección de películas y por otro valore como mejora que se aporte un equipo de proyección digital y un operador.

Este Tribunal considera que se ha producido una vulneración del principio de igualdad generadora de indefensión para los licitadores, en tanto en cuanto éstos a la vista de los pliegos no podían conocer de antemano los criterios que el órgano de contratación iba a tener en cuenta para la valoración de sus ofertas. El indicado principio de igualdad y su vertiente del principio de transparencia, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 a 111), circunstancia que como más arriba se ha puesto de relieve no concurre en el presente caso.
Esta discrecionalidad es reconocida por el propio órgano de contratación, que no justifica cómo ha llegado a la conclusión de que una oferta merece 45 puntos y otras solo 4, 5 o cero, ni previamente con qué parámetros había de hacerse esa valoración para que los licitadores preparen sus ofertas y las puedan cuantificar económicamente. La explicación sobre la ponderación o el reparto de puntos aplicables a las mejoras establecidas, debe hacerse en los Pliegos, es decir, antes de la presentación de las proposiciones, porque ese conocimiento es el que permitirá a las empresas realizar sus ofertas con pleno conocimiento de los criterios que posteriormente se aplicaran en el reparto de la puntuación. Las explicaciones posteriores, una vez presentadas las ofertas y valoradas, por muy razonables y detalladas que sean no evitan en modo alguno la arbitrariedad prohibida por la norma a la hora de valorar las mejoras. El Tribunal carece de elementos objetivos para controlar, como se pide en el recurso, la valoración del criterio de adjudicación cuya puntuación es determinante de la adjudicación y objeto del recurso.

Una cosa es la discrecionalidad técnica que opera en la valoración de cuestiones sujetas a juicio de valor y otra la arbitrariedad en la determinación de qué ha de ser objeto de valoración y qué no, cuando no habiéndose concretado previamente en los pliegos su estimación económica ha determinado la presentación de una oferta económica más o menos competitiva, relativizando así su posibilidad de comparación en términos de igualdad.

Aunque la empresa ahora recurrente no impugnó en tiempo y forma el PCAP rector de este procedimiento de contratación, este Tribunal puede examinar si concurre en el mismo un motivo o causa de nulidad de pleno Derecho ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, en virtud del principio quod nullum est nullum efectum producit.

Los órganos encargados de la resolución del recurso especial (Vid. TCRC 370/2014 o Resolución TCRC 302/2011, 14 de diciembre) vienen considerando que unas cláusulas que pueden dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho "(...) porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta".

En consecuencia, debemos plantearnos la cuestión de si tal cláusula es de aplicación obligatoria a pesar de haber aceptado los licitadores el contenido de los pliegos con la presentación de su oferta, ex artículo 145 TRLCSP, o si, por el contrario, debe considerarse como no puesta y en este caso si la sanción de nulidad de pleno Derecho ha de quedar circunscrita a la valoración del criterio "mejoras", o ha de conducir a la declaración de nulidad de todo el procedimiento de licitación.

Como también señalábamos en nuestra Resolución 55/2015, de 15 de abril, al anular el criterio de adjudicación relativo a las mejoras, hay que declarar también la nulidad del proceso de licitación. Además, como ha declarado el TJUE (Sentencia de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria) "los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (...) De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión".

Este Tribunal, en aras a garantizar el máximo respeto a los principios de transparencia, igualdad y no discriminación en los procedimientos de concurrencia competitiva (artículos 1 y 139 del TRLCSP), considera que no puede declarar la nulidad de alguno de los criterios de adjudicación y mantener los restantes, pues la declaración de nulidad de alguno de dichos criterios implica que la oferta que se está valorando no se ha hecho teniendo en cuenta o con conocimiento de la ponderación real que todos ellos iban a tener en el resultado del procedimiento.

Así la anulación del criterio relativo a mejoras implica que las ofertas menos económicas pueden deberse a que en su formulación han tenido en cuenta el valor de unas mejoras que ahora no se admiten y compiten a la hora de determinar la oferta más ventajosa con otras que resulten más económicas, por no haber formulado mejoras por lo que no pueden compararse en condiciones de igualdad.