Resolución 225/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

1. RECURRIR LOS PLIEGOS CON LA ADJUDICACIÓN

No es posible impugnar los pliegos de cláusulas con ocasión o con posterioridad a la adjudicación del contrato, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos.

Esta doctrina obliga a quien sostiene la ilegalidad de las cláusulas de los pliegos, como ocurre en el presente recurso, a impugnarlas con carácter previo. No puede, si da por bueno los pliegos que no ha combatido, a cuestionar su contenido con ocasión de la adjudicación del contrato, que se produjo o tuvo lugar conforme a la --ley del contrato--.

Esto no obstante ser nuestra doctrina general, es lo cierto que admitimos la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos aun cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien que, de acuerdo con la jurisprudencia, la concurrencia de las causas que, de acuerdo con el artículo 62.1 de la LRJ-PAC determinan como consecuencia la nulidad ex radice del acto debe ser interpretada restrictivamente (por todas las Resoluciones números 408/2015, de 30 de abril, y 185/2016, de 4 de marzo).

En particular hemos señalado (Resoluciones números 444/2013, de 10 de octubre, y 103/2016, de 4 de marzo) que puede incurrir en la lesión de "derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", que configura una de las causas de nulidad de pleno derecho a tenor del art. 62.1 a) de la LRJ-PAC, por infracción de la igualdad ante la Ley y no discriminación amparada en el artículo 14 de nuestra Constitución, determinados supuestos de restricción a la libre concurrencia obrantes en los pliegos.

Si bien esta doctrina pudiera ser invocable respecto de aquellos hipotéticos vicios del PPT que afectan a la valoración técnica, no lo son respecto de los supuestos que aduce como nulos de pleno derecho el recurrente, ya sea respecto de la corrección de los pliegos, que es una mera corrección de un error material notorio y no una modificación de aquellos, ni de los demás aducidos, la inclusión de los criterios de adjudicación en el PPT en vez de en el PCAP que se remite a aquel, que es una simple irregularidad no invalidante, y no digamos de los vicios aducidos tanto en la fórmula para la valoración de las ofertas económicas como en la concreción en los pliegos del procedimiento para la exclusión de las ofertas anormales o desproporcionadas, en los que la recurrente no ha sido capaz de fundamentar jurídicamente, ni tan siquiera describir certeramente el hipotético vicio invalidante.

2. VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR

En el caso que nos ocupa, es el informe técnico el que abiertamente vulnera las exigencias de libre concurrencia al establecer, apartándose del pliego que admite diversos tipos de butaca siempre que se ajusten a la funcionalidad y espacios requerido, un estándar fijo coincidente con el diseño del arquitecto F. M. que remite al modelo ofertado por una de las empresa licitadora.

Como hemos reiteradamente señalado, en lo concerniente al informe técnico de valoración del criterio dependiente de juicio de valor, los criterios evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de que se refieren, en todo caso, a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables.

Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico.

Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

En caso que nos ocupa el informe técnico expresamente señala, como reprodujimos en los antecedentes de esta resolución, que "la butaca deriva del proyecto de mobiliario y señalética también redactado y elaborado por el mismo arquitecto, donde figura la butaca más adecuada para las salas citadas, tanto estéticamente como desde el punto de vista acústico", y que "la butaca referida en el pliego de condiciones se corresponde con el modelo diseñado por el arquitecto F. M., siendo este el modelo sobre el cual se han realizado las valoraciones y comparaciones correspondientes, habida cuenta que según el proyecto arquitectónico concebido por el arquitecto, esta butaca reúne todos los requisitos estéticos y acústicos ideales para los auditorios del Palau de Congressos de Palma".

Es por ello que el informe califica los tipos de butacas ofertadas en función de que se acerquen o aparten de la butaca diseñada por del arquitecto F. M., que es a juicio de los informantes la perfecta por reunir todos los requisitos estéticos y acústicos ideales para los auditorios, con lo que, al coincidir el diseño tomado como término de comparación de la evaluación con el modelo suministrado por una de las empresa licitadora, el informe técnico, amén de vulnerar lo dispuesto en el PPT al no tomar sus prescripciones y posibles modificaciones como referencia, ha incurrido en arbitrariedad y discriminación.

3. INFRACCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

En procedimiento de adjudicación que examinamos, se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor, que determinó la imposibilidad de la recurrente de continuar en el procedimiento de adjudicación, fue seguida de la apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores admitidos a dicha fase, mediante fórmula.

No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP que preceptúa que "la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada".


Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Uníón Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-637/2011, afirmó que se puede "(_) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (_)." De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que "se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior."

De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones. Así, por todas las Resoluciónes números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a los criterios evaluables mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación tramitado con posterioridad a la aprobación de los pliegos, por lo demás validos, que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.