Resolución 228/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, el acuerdo de la Mesa señala como causas de exclusión de Tunstall las siguientes: "1.- En relación con las exigencias contempladas en la cláusula 3: CONDICIONES ESPECÍFICAS DE EJECUCION DEL CONTRATO, en la que se indica: La instalación del equipo en el domicilio de la persona solicitante deberá ser realizada en un plazo de 5 días naturales a contar desde la fecha de notificación del alta. El paciente deberá disponer de un justificante de la instalación con el número de serie del aparato. No se hace mención a su compromiso de dar un justificante al paciente con el número de serie de los equipos, como se solicita en los pliegos. 2.- En relación con las exigencias de la cláusula 5: PLATAFORMA TECNOLÓGICA, en la que se exige: El adjudicatario deberá tener capacidad de respuesta para organizar servicios a corto plazo, así como para poner en marcha servicios imprevistos o de contingencia garantizando la continuidad ininterrumpida del servicio. Se deberá garantizar dos niveles de almacenamiento de datos y capacidad de reenvío automatizado, ante problemas en las comunicaciones: en primer lugar, en los propios dispositivos instalados en los domicilios y, en segundo lugar, en la plataforma de gestión del proveedor, garantizando el reenvío selectivo o masivo en un intervalo de tiempo. Ofrece "una infraestructura de servidores virtuales se encuentra la recuperación rápida en caso de fallo. Por otro lado, de forma continua y automática, se realiza una copia de seguridad de todos los datos de los servidores virtuales, pudiendo restaurarse su información en pocos minutos si fuese necesario" pero no especifican que se garantice el almacenamiento de datos local (en los propios dispositivos instalados en los domicilios) y capacidad de reenvío automatizado, ante problemas en las comunicaciones como se requiere en el pliego".

La recurrente alega respecto al primer motivo que "En la página 34 de la documentación técnica presentada y que se adjunta como DOCUMENTO Nº 4, se incluye una descripción detallada del proceso PR04 "VISITA DE INSTALACIÓN DEL SERVICIO", en la que se incluye de forma expresa: (_) 2) Junto con el kit se le hace entrega también de un manual de usuario con toda la información necesaria, tanto para realizar un uso adecuado de la tecnología, como para resolver los problemas técnicos más comunes.

Se adjunta como prueba de la entrega de un justificante y de la firma del recibí, el manual de usuario que entrega Tunstall Ibérica que contiene una página prevista para la firma por parte del paciente al que se le entrega el Kit y el resto de documentación (_). El justificante - recibí que se entrega en la visita domiciliaria incluye el código de identificación del Kit médico entregado. El código de identificación del Kit médico entregado garantiza la trazabilidad de todos los productos médicos asociados al éste y referidos en la etiqueta también entregada en esta visita de acuerdo con la norma establecida por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS). Como el órgano licitador debe saber, para poder entregar un Kit médico de estas características, la empresa que realiza su entrega, debe estar en posesión de la Licencia Sanitaria de Agrupación otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS). Para obtener esta licencia es un requisito obligatorio y recogido en la legislación de referencia, entregar junto con el Kit una etiqueta en la que aparecen no solo los números de serie de los equipos sino otra información relevante sobre todos los elementos que componen el Kit, por lo tanto el hecho de estar en posesión de dicha licencia hace que implícitamente para Tunstall Ibérica sea obligatoria en base a la legislación vigente que se entregue dicha etiqueta junto con el Kit y que basándonos en un conocimiento estricto de la legislación de aplicación esta información está completamente justificada en la documentación técnica entregada en la propuesta".

Por contra el órgano de contratación opone que "en la documentación aportada no figura ningún tipo de justificante, como se puede comprobar objetivamente, considerado este defecto como no subsanable ni interpretable como más adelante se justificará. Este requisito es absolutamente necesario, para que el centro sanitario a través de sus responsables haga un seguimiento de calidad de los equipos depositados. La justificación que hace la empresa es que dispone de una etiqueta que la normativa exige en los equipos y que en figura el número de serie en un Manual que se entrega al paciente. En absoluto debe admitirse ninguna de las dos justificaciones planteadas por Tunstall. Por un lado una mera etiqueta no puede sustituir el justificante que se solicita expresamente en los PPT. No se trata de tener el número de serie de los equipos. Sino que como hemos indicados, se trata de un control organizativo que ha previsto este órgano de contratación para hacer un seguimiento del cumplimiento del contrato en cuanto a la calidad, idoneidad y plazos de estas entregas. Por otro lado, este manual al que hace referencia en su alegato la recurrente, no está en su oferta, como puede comprobarse, y lo aporta a posteriori en el recurso presentado. Tampoco incluye en la oferta contiene esta explicación alternativa de esta exigencia. En el PPT se exige un justificante, no se exige un modelo concreto y reiteramos que la empresa no lo aporta. Por lo que entendemos que claramente la recurrente está modificando la oferta a través del recurso presentada incluyendo documentos no aportados en su oferta inicial, y explicaciones no aportadas y que modifican la misma. Añadimos además que no pueden tenerse en cuenta estos documentos aportados por ser extemporáneos y vulnerar el principio de transparencia e igualdad que rigen la contratación publica Este defecto no podía subsanarse porque la subsanación de errores debe circunscribirse a la falta de acreditación de un defecto. No su absoluta falta. Se infiere claramente que no es un error formal o material que requieren una mera aclaración sino que su subsanación traería consigo, de permitirlo, una nueva redacción de la oferta, vulnerando los principios generales de la contratación aludidos en párrafos anteriores. Se trata de omisiones referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación".

Se debe advertir que como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación, vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863)), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP (139 de la LCSP vigente) la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna, sin que conste hayan sido impugnados.

En este caso, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) establece específicamente que "El paciente deberá disponer de un justificante de la instalación con el número de serie del aparato".

Comprueba el Tribual que la oferta de Tunstall indica: "1) El personal técnico de soporte en domicilio es el encargado de entregarle el kit al paciente dentro del plazo de 5 días naturales a contar desde el alta del paciente. Es en este momento en el que se realiza la asociación entre el kit y el paciente para que todas las mediciones enviadas por ese kit se asocien a ese paciente. Esta asociación se realiza en la plataforma ICP triagemanager. 2) Junto con el kit se le hace entrega también de un manual de usuario con toda la información necesaria, tanto para realizar un uso adecuado de la tecnología, como para resolver los problemas técnicos más comunes".

Por tanto, consta expresamente que se le hace entrega de un manual de usuario. Como señala la empresa alegante, en el manual consta el modelo documento de recepción del kit, en que se hace constar el nº de código del kit.

La cuestión por tanto es si en ese número de código se encuentra o puede deducirse el número de serie del aparato, que es el requisito establecido en el PPT. La recurrente explica que la ficha descriptiva del proceso "AGRUPACIÓN Y TRAZABILIDAD -SD04-FP" y la INSTRUCCIÓN TÉCNICA DE AGRUPACIÓN SD04 IT01, así como un ejemplo de la ETIQUETA DE COMPONENTES, constituyen la información necesaria para demostrar que se cumple el requisito.

El órgano de contratación debe comprobar que las ofertas cumplen los requisitos del Pliego pero si existe alguna duda sobre ese cumplimento y antes de excluir a la empresa, debe conceder un plazo para aclarar la oferta, aportando los documentos o especificaciones que sean necesarias y que no se exigían expresamente en el PPT, que permitan llegar a la convicción razonada del cumplimiento o en su caso del incumplimiento, de las exigencias del Pliego, sin que ese trámite pueda significar un cambio en la oferta. Se trata de acreditar el cumplimiento de un requisito o la existencia previa de unas determinadas características del servicio ofertado y no de subsanar la oferta.

En este caso el hipotético cambio de la oferta, alegado por el órgano de contratación, es imposible puesto que lo que debe solicitarse es la aclaración de los procedimientos ofertados con aportación de las justificaciones necesarias, de tal manera que se pueda deducir claramente y no por omisión si el requisito exigido se cumple. Por todo ello, el motivo de recurso debe ser estimado.

Respecto al segundo motivo de exclusión, relativo a la exigencia del PPT: "Se deberá garantizar dos niveles de almacenamiento de datos y capacidad de reenvío automatizado, ante problemas en las comunicaciones: en primer lugar, en los propios dispositivos instalados en los domicilios y, en segundo lugar, en la plataforma de gestión del proveedor, garantizando el reenvío selectivo o masivo en un intervalo de tiempo".

Considera la Mesa que no cumple con la exigencia puesto que "no especifican que se garantice el almacenamiento de datos local (en los propios dispositivos instalados en los domicilios) y capacidad de reenvío automatizado, ante problemas en las comunicaciones como se requiere en el pliego".

De nuevo se observa que pueden existir dudas respecto al alcance de la oferta de la recurrente en cuanto a la garantía del almacenamiento de datos pero de las características expuestas no puede deducirse que haya un incumplimiento del PPT porque se ofrecen dos niveles de almacenamiento y se dice expresamente que existe una capacidad de almacenamiento en el terminal por lo que debe concluirse que se ha cumplido la exigencia del PPT.

Debe resaltarse que el PPT carece de precisión en su términos, "garantizar dos niveles de almacenamiento", "garantizando el reenvío" por lo que a posteriori no se puede exigir lo que no se ha determinado en el Pliego.

En consecuencia, el motivo de recurso debe ser estimado.