Resolución 254/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Son dos, en esencia, los motivos por los que la recurrente considera que la adjudicataria del contrato, UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A.-TELEMATIC&BIOMEDICAL SERVICES S.L., debió ser excluida de la licitación: a) En primer lugar, por razón de la vulneración del principio de secreto de las proposiciones, pues alega que en el sobre B (criterios subjetivos) se ha introducido información relevante para la valoración del sobre C (criterios automáticos) en relación a los equipos de préstamo.

En particular, se señala que se exigen unos equipos de sustitución mínimos que habrán de ser propiedad del adjudicatario, los cuales figuran en el Anexo III del PPT, que estarán a disposición de la Gerencia, indicándose, además, que en ningún caso podrán ser inferiores en número y/o prestaciones a la ofertada en el concurso.

Asimismo, señala la recurrente que en la cláusula 6.5.1.2 PCAP relativa a los criterios valorables de forma automática se contempla un criterio nº3, denominado "equipos de préstamo superior a los mínimos exigidos en el Anexo III del PPT", para el que la citada cláusula prevé una asignación como máximo de cinco puntos.

En esencia, indica que en el informe técnico se han evaluado los criterios de valoración subjetivos conociendo, o al menos, pudiendo potencialmente conocer de antemano que la UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A.-TELEMATIC&BIOMEDICAL SERVICES S.L., cuenta ya con puntos en el criterio automático nº3, por cuanto que en el sobre B, señala, las sustituciones de los equipos se harán en base a su stock y al preacuerdo estratégico suscrito con el fabricante PHILIPS, sin diferenciarlos respecto a los equipos que se recogen en el Anexo IV del PCAP, donde se puntúan las unidades a mayores ofertadas sobre las derivadas del criterio automático. Por tanto, concluye, que ya era posible saber qué se iba a puntuar y en concreto lo que se ofertaría en el último sobre.

Por su parte, la UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A.-TELEMATIC&BIOMEDICAL SERVICES S.L. entiende que la recurrente ha realizado una identificación errónea entre ambos tipos de equipos. En concreto, destaca que los 9 equipos de sustitución específicos no constituyen de ningún modo equipos que puedan equipararse técnicamente a la tipología de Monitor de Señales Vitales (ECG 3 Deriv. + SPO2 +T.A.). Entiende que no puede concluirse que en el Sobre B se incluyeran equipos que debían incluirse en el Sobre C, pues no son equipos equivalentes ni de la misma tipología.

El órgano de contratación en su informe igualmente sostiene que los equipos no pueden identificarse con los contenidos en el sobre C. Así, indica que expresamente en la oferta, en el sobre B, se señala que se aportarán unos equipos de sustitución "adicionalmente a los equipos que se indican en el sobre B", no siendo tales equipos los mismos, siendo que la UTE no hace referencia al número ni a las características técnicas de dichos equipos que se presentarán en el sobre C.

Cabe interpretar, por tanto, que los equipos puestos a disposición de la Gerencia, con carácter general, se incluirán en el Sobre B, mientras que los equipos que superen el número mínimo de stock contenidos en el Anexo III, son objeto del Sobre C.

Por lo que se refiere a la revelación de la oferta con anterioridad a la apertura del sobre C, debemos remitirnos a lo señalado en nuestra Resolución 890/2014, de 5 de diciembre.

Allí se señalaba que el suministro de información por parte de un contratista en la licitación, sea ya por su inclusión en un sobre improcedente, sea ya por la evacuación de cualquier otro trámite del procedimiento, que anticipe el conocimiento de la información incluida bien en el sobre correspondiente a la oferta relativa a los criterios dependientes de un juicio de valor, bien al que contiene dicha oferta, en lo atinente a los criterios evaluables automáticamente o mediante fórmula, vulnera expresamente los preceptos del TRLCSP y los principios que rigen la contratación administrativa. Así, el artículo 1 del TRLCP establece, entre sus fines, el garantizar el principio de "no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos". En el mismo sentido, el artículo 139 de la citada Ley señala que "los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio".

El principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia TJCE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica). Así, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que el respeto al principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio éste que es la piedra angular sobre las que se hacen descansar las Directivas comunitarias relativas a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Así hemos de traer a colación las vigentes Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE ambas transpuestas en la Ley 9/12017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (BOE 9-11-2017).

Asimismo, el todavía vigente TRLCSP (hasta el 9 de marzo de 2018) en el artículo 145.1 y 2, relativo a las proposiciones de los interesados, -como advertíamos anteriormente-, señala que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (_)". "Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, (...)".

Además, el artículo 160.1 del aplicable TRCLCSP establece para el procedimiento abierto, respecto al examen de las proposiciones, que "el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición, y procederá posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones (_)".

Ello significa que las proposiciones de los interesados, conteniendo tanto las características técnicas como económicas, además de cumplir las exigencias del PCAP, deben mantenerse secretas hasta el momento en que, de conformidad con el PCAP, deban ser abiertas, debiendo presentarse en sobres independientes la documentación a que se refiere el artículo 146 del TRLCSP, de la que contiene la oferta.

Finalmente, el artículo 150.2 del TRLCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, dispone que "los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (_). La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada".

También ya señalábamos en nuestra Resolución nº 191/2011 que la norma cuando se refiere a "documentación" no hace referencia al soporte material, físico o electrónico, documento en sentido vulgar, sino a la información que en tal soporte se contiene ("escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo"), -en la segunda acepción del Diccionario de la Lengua Española, RAE, 22 edición-, pues es esta información la que puede introducir con carácter anticipado el conocimiento de un elemento de juicio que debería ser valorado después en forma igual y no discriminatoria para todos los licitadores.

En el presente supuesto, deben acogerse las alegaciones realizadas por la adjudicataria, por cuanto que la recurrente no ha acreditado que efectivamente se haya producido la inclusión de información indebida en el sobre B, adelantando el posible contenido del sobre C. La UTE FERROSER- TELEMATIC&BIOMEDICAL SERVICES S.L recogió en su Sobre B un plan de mantenimiento sustitutivo, incluyendo un parque de equipos de sustitución y complementariamente otros 9 equipos, los cuales no guardan relación con el equipamiento exigido en el Sobre C.

En este sentido, el equipamiento que se incluyó en el Sobre B de forma independiente al ofertado en el Sobre C se comprende de: 3 centrales de monitorización, 3 telémetros y 3 monitores fetales (en adelante, equipos de sustitución específicos). Así, respecto al Mantenimiento Sustitutivo, la UTE ofertó, según lo valorado por el Informe Técnico, una "Sustitución de equipos en más situaciones que las exigidas en el PPT, independientemente de la oferta presentada en el sobre C: 3 Centrales de Monitorización, 3 Telémetro y 3 Monitores fetales. Estas sustituciones las realizaría en base a su stock y al preacuerdo estratégico suscrito con el fabricante PHILIPS que pondrá a disposición del contrato (sic.) de equipos de sustitución iguales a los que actualmente se encuentran en la XXIAC".

Según se observa en el apartado de la oferta de la adjudicataria relativo a los criterios valorables de forma automática (sobre C), se incluye un número de unidades de stock a disposición, del cual sólo se recoge el número de unidades.

En el sobre B, de hecho, se hace constar, que el equipamiento es independiente, sin que exista total coincidencia entre ellos, ni en su descripción. La UTE no señala en dicho sobre B las características técnicas de los equipos que ofertará en el Sobre C, sino que se describe "adicionalmente a los que se ofertarán en el sobre C", por lo que la alegación necesariamente ha de ser desestimada. No hay coincidencia, y ante la claridad de este aserto contenido en la oferta, no cabe interpretar que los equipos descritos en uno y otro sobre sean coincidentes.

Establecido, por tanto, que la proposición de la UTE sí distinguió lo ofertado en el sobre B de lo que se ofertaría en el sobre C, y que el informe técnico, como se ha visto, valora ambas cuestiones de forma independiente, no es dable entender que se ha producido la infracción denunciada por la recurrente.

Decae, por tanto, el motivo de impugnación aducido.

b) En segundo lugar, el incumplimiento por parte de la adjudicataria con un error no material e insubsanable en el porcentaje de inversión anual y su discordancia respecto a lo señalado en el desglose del importe ofertado.

Así, la recurrente señala que existe un error en el porcentaje destinado a la renovación tecnológica, al haber expresado un porcentaje que no se corresponde con la suma económica ofertada para la renovación tecnológica en el desglose del importe ofertado.

Señala la UTE que la recurrente ha realizado un cálculo erróneo tomando como base de partida para el mismo una cifra incorrecta, sin tener en consideración el "beneficio industrial" ni "los gastos generales" que forman parte de la estructura de costes de su oferta.

Por otro lado, el informe del órgano de contratación señala que lo valorado a estos efectos es el porcentaje señalado en el anexo IV, con independencia de la partida o partidas a las que impute el desglose. De hecho, hace referencia al escandallo de costes presentado por la recurrente, en el que se desconoce a qué partida imputa la renovación tecnológica.

No hay, a juicio de este Tribunal, error insubsanable alguno, pues no cabe duda alguna de cuál es el porcentaje de inversión anual recogido en la oferta del adjudicatario, de modo que no concurre causa de exclusión.

Por otro lado, aduce igualmente la recurrente determinados motivos por los que entiende que la segunda mejor clasificada, la licitadora TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. debió ser excluida:

A) En primer lugar, por razón de la vulneración del principio de secreto de las proposiciones, pues alega que en el sobre B (criterios subjetivos) se ha introducido información relevante para la valoración del sobre C (criterios automáticos) en relación a los equipos de préstamo.

En relación con esta alegación realizada por la recurrente, que coincide en lo sustancial con la anteriormente analizada, indica TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A., declara ésta que la prueba más evidente de que no se ha vulnerado el principio de secreto de las proposiciones, es que no se ha incluido el monitor fetal en la oferta económica "Sobre 3", precisamente porque no era un monitor señales vitales.

TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. declara que ha ofertado el monitor fetal entre otros equipos de sustitución en la oferta técnica, pero sólo como solución añadida para mejorar sus opciones de capacidad de garantizar tiempos de solución de posibles averías. Aclara que la oferta de monitor fetal no tiene ninguna relación con el Sobre C de los criterios automáticos.

Por su parte, el órgano de contratación igualmente expone que no considera el monitor fetal como monitor de señales vitales a estos efectos, negando que se haya producido la revelación de información denunciada por la recurrente.

En este punto, hemos de remitirnos a las consideraciones vertidas con anterioridad, en relación a la exclusión de la adjudicataria, puesto que tampoco puede entenderse acreditada tal revelación de información, ya que el contenido de los sobres es distinto.

b) Introducción de variantes en la oferta económica que están prohibidas por pliego/ley de contrato, resultando determinantes de la exclusión.

La recurrente señala que la justificación aportada no ha respetado las condiciones de la licitación establecidas en los pliegos y por lo tanto, su oferta, así como, la justificación de la misma debe ser rechazada. En concreto, aduce que la licitadora en su oferta incluye 14 recursos personales (en vez de los 16 previstos por pliego y la documentación ofrecida a los licitadores a través del perfil del contratante), pero que contratará a todo el personal que actualmente presta el servicio y que tenga el carácter de subrogable, con lo que sería una modificación de lo ofertado.

Con ello, según se indica, la licitadora ofreció al órgano de contratación subrogar a la totalidad de la plantilla compuesta por 16 trabajadores, pero lo hizo manteniendo inalterada la oferta económica presentada, precisamente porque no cabía modificar la oferta una vez presentada, y sin que pueda implicar discriminación alguna para el resto de licitadores pues nada se ha modificado.

El informe del órgano de contratación entiende que no ha habido modificación de la oferta, sino simplemente aclaración de la misma, al hilo de la justificación de que su oferta no incurre en temeridad.

A juicio de este Tribunal, no estamos propiamente ante una variante, por cuanto que la relación de personal respecto del cual se podría producir la subrogación no forma parte de la oferta, dado que tal listado de personal se facilita a efectos meramente informativos, sin que el pliego pueda exigir tal subrogación, siendo materia ajena a éste y cuya determinación corresponde al orden social, en su caso.

Tal aclaración solicitada al licitador lo fue únicamente a los efectos de comprobar que la oferta había tenido en cuenta tales posibles costes laborales, y analizar si incurría o no en temeridad.

Por lo tanto, no cabe hablar de variantes, pues la relación de personal que se indica como sujeto de una posible subrogación empresarial lo es a título informativo.

c) La oferta está incursa en baja desproporcionada, por cuanto que adolece de falta de justificación, incurriendo en error del órgano de contratación a la hora de valorar el informe de baja desproporcionada.

La recurrente insiste en la existencia de una serie de partidas cuya asunción es obligatoria y que no se han tenido en cuenta en la justificación de la oferta de TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. En relación a esta cuestión, ésta indicó que, aun subrogando a la totalidad de la plantilla anterior (16 personas), la oferta, sin modificar su importe, era igualmente viable y sostenible. Así lo consideró igualmente el órgano de contratación.

No se trata, según doctrina reiterada de este Tribunal, tanto de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de presentar argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo, argumentos que habrán de ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta (cfr.: Resoluciones 250/2014, 336/2014, 465/2015, 20/2016, 43/2016, 753/2016).

A este respecto, es preciso indicar que la adjudicación ha de recaer en la oferta más ventajosa económicamente (cfr.: artículo 150.1 TRLCSP), por lo que la exclusión de la que contenga valores reputados anormales debe ser una solución excepcional (cfr. Resoluciones 294/2012 y 311/2016), que solo procede cuando el órgano de contratación tenga fundamentos suficientes para considerar que no pueda ser cumplida (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 3 de noviembre de 1999 -Roj STS 6923/1999-) exigiendo una motivación reforzada del órgano de contratación (cfr.: resoluciones 517/2014 y 884/2016), sin que basten las meras suposiciones (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 2016 -Roj SAN 4319/2016-).

En todo caso, zb>no es exacta la afirmación del recurrente relativa a que existe una relación de personal, que "deberá ser subrogado por la empresa adjudicataria en los términos expuestos", porque tal subrogación solamente tendrá lugar cuando así venga impuesto por la legislación laboral, esto es, puede tener lugar o no

Se aduce por la recurrente que TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. manifestó en el DEUC que no iba a subcontratar, y que, sin embargo, sí tenía intención de subcontratar, habiendo incurrido en falsedad en su declaración. Alega TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A. en este punto que sí tenía intención de subcontratar desde un principio. Y así fueron declaradas en el sobre B de la oferta técnica (se adjunta como documento nº 9), tal y como se exigía en los pliegos. Señala que se presentó solicitud de aclaración en relación a este extremo, que fue contestada por el órgano de contratación vía correo electrónico en el sentido de que no se tenía que declarar en el DEUC.

Así lo indicó asimismo el informe del órgano de contratación, aclarando que la subcontratación no era necesario declararla en el DEUC. De hecho, así lo hace constar el DEUC, pues únicamente ha de cumplimentarse cuando expresamente lo exija el órgano de contratación.

Se ha de destacar, en primer lugar, que, tal y como establece el artículo 151.4 del TRLCSP (vid. artículos 41 de la Directiva 2004/18/CE y 55 de la Directiva 2014/24/UE) no existe ninguna obligación de motivar el por qué se admite la justificación de la viabilidad de una oferta que presente valores inicialmente reputados como anormales o desproporcionados (cfr.: Resoluciones 142/2013, 931/2015 y 647/2016; igualmente, Resolución 19/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía). De hecho, el precepto en cuestión sólo impone que contenga la de indicar, respecto de los candidatos descartados "la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura" y, en cuanto a los excluidos "las razones por las que no se haya admitido su oferta".

En el presente supuesto, la recurrente sostiene la procedencia de la exclusión de la licitadora en base a un hipotético incumplimiento de las obligaciones laborales asociadas a la subrogación del personal existente, alegación que no puede ser admitida, porque, de un lado, tal subrogación no puede venir impuesta por el pliego, siendo que la licitadora ha justificado la cobertura de los costes asociados a dicho personal. La alegación de la recurrente hace referencia a unos cálculos derivados de un informe genérico relativo al absentismo laboral que no puede prevalecer sobre la justificación realizada por el licitador.

En consecuencia, no resultaba por este motivo tampoco procedente la exclusión.