Resolución 26/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Descendiendo al fondo del asunto, la recurrente denuncia sustancialmente el incumplimiento del pliego por parte de la adjudicataria y por la segunda clasificada, entendiendo que los productos ofertados (guantes de uso sanitario) no cumplen los requisitos precisos y en particular exigidos por el Reglamento europeo de aplicación y las especificaciones del pliego. Se trata de un asunto muy semejante al referido por la resolución 776/2022 -pues allí también se trataba del suministro de guantes en el que participaba la recurrente, que quedó en aquel caso como segunda clasificada-. De modo general, además de las resoluciones a que hace referencia la que acabamos de mencionar, y respecto de la exclusión de licitadores (que es lo que en realidad pide el presente recurso refiriéndose a los precedentes en la clasificación), por incumplimiento de los pliegos de prescripciones técnicas, podemos hacer cita de la resolución 105/2019, de 8 de febrero, que recoge la doctrina de este Tribunal sobre la materia: --De esta forma, este Tribunal ha señalado que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, está expresamente recogida en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Este precepto establece que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada.

Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición. Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta" (Resolución n 551/2014 de 18 de julio). En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta, al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. Pero también señalamos que "debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia". En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación" (Resolución n 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato" (Resolución n 815/2014, de 31 de octubre). A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro--. En relación con el carácter terminante del incumplimiento, manifestamos en nuestra resolución 815/2014, de 31 de octubre que --Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la oferta al cumplimiento del objeto del contrato.

Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado--. Más recientemente, hemos precisado los anteriores planteamientos en nuestra resolución n 1564/2021, de 11 de noviembre: --Así se debe valorar si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el PCAP, cabe deducir un incumplimiento claro, palmario y evidente más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en el PPT que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego--.

Del mismo modo, ante una discusión que afecta a requerimientos técnicos del producto objeto de suministro, hemos señalado que la Administración goza de discrecionalidad técnica, de forma que el criterio asumido por ésta, siguiendo informes técnicos, solo puede ser revisado en caso de ser manifiestamente erróneos o infundados, o incurran en arbitrariedad. Como indicamos en la resolución n 980/2019, de 6 de septiembre, --es doctrina reiterada del Tribunal la que atribuye a los informes técnicos de la Administración una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o infundados (por todas, Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero).

En este sentido, este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha analizado en diversas resoluciones la discrecionalidad técnica de la Administración, señalando que "cuando la Administración encarga a un órgano "ad hoc", formado por técnicos competentes, la valoración, estrictamente técnica, de una propuesta o de un proyecto no cabe entrar a discutir la validez, estrictamente técnica, del dictamen técnico que emitan tales expertos, sino, tan sólo, los aspectos jurídicos por los que se rige la emisión de tal dictamen, pudiendo corregirse también los meros errores materiales que puedan apreciarse en base al recto criterio de un hombre común. Otra cosa significaría atribuir al órgano encargado de enjuiciar el recurso o la reclamación de que se trate unas capacidades y conocimientos técnicos de los que, obviamente, carece y que, por lo mismo, le incapacitan para discutir, con un mínimo de autoridad, los criterios y apreciaciones, estrictamente técnicas, tenidos en cuenta por los expertos, a la hora de emitir el dictamen que se discute" (Resolución 618/2014). En cuanto a la motivación de los informes técnicos, también hemos señalado que no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que sea racional y suficiente, así como de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser por ello sucintos siempre que sean suficientes (STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000)--.

- Sobre dicha base jurídica, ya cabe analizar los argumentos del recurso presente, comenzando por los reproches realizados a la oferta de la entidad adjudicataria, GAMMA SOLUTIONS HEALTH, S.L. 1. Se dice en el recurso que no consta que el certificado del guante ofrecido por GAMMA SOLUTIONS HEALTH, emitido por SATRA, contenga ni su referencia, ni su marca. El informe técnico recogido por el informe del órgano rebate dicha afirmación con copia del certificado en cuestión tanto para el módulo B como para el C2, siendo que la marca del guante, por el contrario, no tiene que aparecer según la normativa invocada, el Reglamento UE 2016/425, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección personal. 2. También se funda el recurso en que la declaración de conformidad debería seguir el modelo específico que figura en el Reglamento y en concreto, que "le faltan datos necesarios" sin especificar. El Anexo IX del mismo contiene la declaración de conformidad y los elementos que debe contener, siendo que el informe técnico y el informe al recurso indican dónde los recogen en particular. 3. En tercer lugar, el recurso considera que no ha acreditado el nivel de AQL exigido, cuestión semejante a la que en su día tratamos en la resolución 601/2020, con un objeto también muy cercano al presente a instancias de la misma recurrente. Es de reseñar que la tacha advertida por el recurso es que el nivel de AQL en la oferta de GAMMA SOLUTIONS HEALTH provendría de su acreditación por "autodeclaración". Lo cierto es que respecto de esta cuestión, el informe técnico que obra en el expediente y que fue emitido el 12 de julio de 2022, al analizar los distintos lotes - con el resultado de 16 ofertas excluidas en el lote / -frente a 9 ofertas sí admitidas- reflexionaba sobre este valor indicando que para los guantes de exploración el Pliego de Prescripciones Técnicas era contradictorio, pues, como se ve más arriba, por un lado exigía un valor de AQL menor a 1,5 pero por otro, exigía el cumplimiento de la norma UNE-EN 455-1:2020 que señala que "el nivel de conformidad para la ausencia de agujeros debe ser un AQL de 1,5 para guantes de exploración". De ahí interpretó el Pliego en el sentido de considerar que el AQL exigido debería ser menor o igual a 1,5, lo que no impidió la exclusión de muchos licitadores, no así la oferta de GAMMA SOLUTIONS HEALTH, S.L. Veíamos más arriba que si el incumplimiento del pliego no es claro y palmario, no cabe la exclusión del licitador, sino al contrario, debe interpretarse de modo que favorezca la concurrencia. A juicio del Tribunal, el PPT admitía ofertas de guantes con AQL igual o inferior a 1,5, valor de referencia del certificado determinante de la validez del producto exigido, a pesar de recogerse en otro punto del pliego un valor inferior a dicha cifra. Máxima si tenemos en cuenta que el artículo 128.1 LCSP dispone: "1. Los Órganos de Contratación podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato. Cuando los Órganos de Contratación exijan la presentación de certificados emitidos por un organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados por aquellos. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por --organismo de evaluación de la conformidad-- aquel que desempeña actividades de calibración, ensayo, certificación e inspección, y que están acreditados de conformidad con el Reglamento (CE) n. 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo". De hecho, el recurso no se centra precisamente en ese elemento como incumplido por el adjudicatario, sino que simplemente se funda en considerar que el nivel de AQL de los guantes ofrecidas resultan acreditados por una "autodeclaración", siendo que, al contrario, el adjudicatario presentó un informe de ensayo -cuya falta sin embargo determinó la exclusión de hasta 16 licitadores-. Se trata del Informe de prueba n 7191266606-EEC21-WBH, con fecha del 24 de agosto de 2021, del laboratorio TÜV, cuya reproducción parcial consta tanto en el informe del órgano como en las alegaciones de la adjudicataria, lo que determina la desestimación del motivo. 4. Algo parecido ocurre con el cumplimiento exigido por el pliego de las normas UNE EN 420, que aparece justificado por el certificado de examen UE de tipo (2777/14815-03/E00-00) copiado por el órgano de contratación en su informe, por referencia a la norma EN ISO 21420:2020 vigente en la fecha; o con la normativa 455-4 en su versión de 2020, que simplemente no existe -pues la última versión de la misma es la de 2010, idéntico a la de 2009 y justificado por la adjudicataria mediante informe de ensayo de la Norma EN 420:2003+A1:2009, que fue aportado junto con la oferta, como indica el órgano y cuya copia consta también en las alegaciones de la adjudicataria -órgano que recuerda que precisamente el de la recurrente contenía también referencia a la UNE de 2009. Es por ello que todos los supuestos defectos de la oferta en realidad no son tales y el recurso, en consecuencia, debe ser desestimado. Ello nos exime por otro lado de analizar las alegaciones referidas a la segunda licitadora no adjudicataria, FARMADOSIS, pues la validez o no de su oferta no afectarían al resultado final del procedimiento. Debe reseñarse, no obstante, que las alegaciones de FARMADOSIS, a la vez que abundan en la desestimación del presente recurso en relación con las tachas que imputa a su oferta la recurrente, sin embargo, aprovecha el escrito de alegaciones para poner en cuestión la solvencia técnica de la adjudicataria, mediante una serie de alegaciones que no pueden sino considerarse inadmisibles, porque, a la par que no suponen oposición al recurso de NACATUR, parecen fundar una especie de recurso contra la adjudicación sin cabida alguna en el momento y mediante el cauce elegido.

Por razones de congruencia, no cabe concluir esta resolución sin hacer referencia a la queja del recurso relativa a la falta de acceso suficiente al expediente. Resulta acreditado, de acuerdo con el desarrollo del procedimiento, que el órgano de contratación ha dado acceso al expediente y el recurrente ha podido tomar conocimiento del mismo en términos que concilian su derecho a la impugnación, sin que se produzca indefensión y la salvaguarda a los derechos de exclusiva protegidos por la confidencialidad. Respecto de esta cuestión es preciso recordar la doctrina establecida a este respecto por este Tribunal, que se plasma, por ejemplo, en la resolución n 1138/2020, de 23 de octubre de 2020 (Recurso n 10 837/2020), en la que se citan varias resoluciones anteriores dictadas en relación con esta misma cuestión y en concreto cuando dispone: "b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016). c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016). d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018)." En el presente caso y como se veía en los antecedentes existe un informe de valoración de órgano de contratación que en relación con la documentación aportada por SACYR la declara aportada. En concreto para el vehículo ecológico dispone lo siguiente: (_) Atendiendo a ello y a la presunción de veracidad de los informes técnicos, en particular, en cuanto a los hechos que resultan de las actuaciones obrantes en el expediente, salvo prueba en contrario, el recurrente pudo conocer como se ha aplicado el criterio de adjudicación a la adjudicataria y si esta aplicación es correcta o no, sin necesidad de acceder a documentación declarada confidencial. Por tanto, dado el carácter instrumental del derecho de acceso, debe entenderse que el órgano de contratación ha actuado correctamente limitándolo en cuanto a la documentación de SACYR, a lo indicado por la empresa licitadora." Todo ello supone la desestimación del recurso.