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Resolución nº 29/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 07 de Febrero de 2019

Causa de resolución del contrato no prevista en la LCSP. Oferta integradora: configuración de la oferta atendiendo a la mejora prevista para la misma. Criterio de adjudicación que no resulta de aplicación a las ofertas a lotes individuales.

Conforme a lo indicado en el anterior fundamento, procede ahora el examen y resolución del tercer alegato del recurso, donde FARMAFLUID discute la valoración de la oferta integradora y solicita la anulación del apartado del pliego relativo a la misma.

Este apartado se encuentra incluido en el Anexo 2 al cuadro resumen del PCAP, que lleva por título: "Oferta integradora con posibilidad de mejora consistente en el compromiso de distribuir a planta los productos de los lotes 1 a 12 -criterio de valoración automática (Valoración adicional 10 puntos)", siendo su tenor literal el siguiente:

"La oferta integradora consistirá en la oferta conjunta para los lotes 1 a 12. Se admite como oferta integradora la proposición del licitador que, además de presentar necesariamente oferta individualizada a todos los lotes que componen la respectiva oferta integradora, presente oferta conjunta desglosada en sus respectivos lotes. La oferta integradora se evaluará aplicando los mismos criterios de adjudicación que para la evaluación de los lotes individualmente considerados. La puntuación total de la oferta integradora será la suma ponderada de las puntuaciones obtenidas en cada uno de los lotes. Para la valoración de la oferta integradora se compararán las mejores ofertas de lotes individualmente considerados con sus respectivas ofertas integradoras presentadas por los licitadores, hallando la suma ponderada de la puntuación total de las mejores ofertas individuales, con independencia de que hayan sido formuladas por distintos licitadores, y comparándola con la puntuación total de cada una de las ofertas integradoras. A efectos de ponderación se aplicarán los respectivos presupuestos de licitación de los lotes que forman parte de la oferta integradora autorizada. La posibilidad de mejora de la oferta integradora la constituye el adoptar el compromiso de distribución a planta de los productos de los lotes 1 a 12, con cargo al contratista durante la vigencia del contrato y sus prórrogas. Se asignará de manera adicional, la máxima puntuación de este criterio (10 puntos) a las ofertas integradoras que adopten el compromiso de distribución del producto a planta; asignándose cero puntos a las empresas licitadoras que hayan presentado propuesta a la oferta integradora y no adopten dicho compromiso. No se asignará puntuación adicional alguna a las ofertas que adopten el compromiso de distribución a planta, pero no presenten oferta integradora".

FARMAFLUID manifiesta que el Anexo 2 al cuadro resumen del PCAP prevé que la oferta integradora se evaluará aplicando los mismos criterios de adjudicación que para la valoración de los lotes individualmente, si bien esto no es así en realidad, puesto que la mejora consistente en "el compromiso de distribución a planta" propuesta en la oferta integradora será valorada con 10 puntos, mientras que el mismo compromiso en la oferta a los lotes individuales no obtendrá ninguna valoración.

La recurrente, con apoyo en el artículo 99.5 de la LCSP y en el Informe 11/2013, de 22 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón, concluye que debe existir plena identidad entre los criterios de adjudicación aplicables en la valoración de las ofertas individuales y los de la oferta integradora, extremo que, a su juicio, se incumple en el pliego impugnado, lo que determina una infracción de los presupuestos legales para la válida configuración de una oferta integradora.

Frente a tal alegato se alza el órgano de contratación en su informe al recurso esgrimiendo que los criterios de adjudicación son idénticos si un licitador no presenta mejora para la oferta integradora o la presenta para los lotes individualmente y solo difieren para el caso de que se oferte el compromiso de distribución a planta y se presente oferta integradora. Sostiene, pues, que los criterios son los mismos y únicamente varía el criterio "mejora" que operaría en los casos establecidos.

Asimismo, dicho órgano manifiesta que la puntuación otorgada por la mejora incluida en la oferta integradora no se consigue solamente por el mero hecho de que un licitador oferte a todos sus lotes. Esta es una condición necesaria pero no suficiente. El condicionante que finalmente aporta la puntuación es el servicio añadido de suministro "a punto final" por parte del licitador, el cual indudablemente tiene un coste que asume la empresa licitadora. Señala que el hecho de que un licitador no pueda o no quiera "aportar el suministro a punto final" no le pone necesariamente en peor situación que a otro que sí lo haga, puesto que la ventaja de no soportar ese esfuerzo añadido puede ser repercutida en el criterio "oferta económica", y así obtener puntuaciones muy similares a las de la oferta integradora.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen. El artículo 99.5 de la LCSP regula la oferta integradora señalando que "Cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes del objeto del contrato y, además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá adjudicar a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación. Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas.
b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación.
c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente.
d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite
".

La posibilidad de adjudicación del contrato a una oferta integradora se recogía ya en el artículo 46.3 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, conforme al cual "Los Estados miembros podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse".

Antes de la nueva LCSP y bajo la vigencia del TRLCSP, la posibilidad de contemplar una oferta integradora en los pliegos fue abordada en el Informe 11/2013, de 22 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que en sus conclusiones señalaba: "I. Podría definirse "oferta integradora" como aquella que, permite presentar una oferta simultánea a varios o a todos los lotes licitados -según se establezca en el pliego- de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente o integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo.

II. La "oferta integradora" debe tener en nuestro sistema una consideración jurídica similar a la de las variantes o mejoras, por lo que aunque no esté dotada de desarrollo reglamentario general, puede ser directamente contemplada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de contratos cualquier tipología, en los términos del artículo 147 TRLCSP, precisando "sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación". Su presentación, en todo caso, será potestativa para los licitadores.

III. Para que el contrato se adjudique a una "oferta integradora", ha de garantizarse en la valoración que es más ventajosa que la suma ponderada de las mejores ofertas individualmente consideradas, en los términos contenidos en el presente informe".

Asimismo, el informe del citado Órgano consultivo enumera, entre otros, los siguientes presupuestos básicos para que opere la posibilidad de presentar ofertas integradoras: 1. Que se autorice su presentación por el órgano de contratación y sean previstas expresamente en el pliego y en los anuncios, detallando con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación. 2. Que se utilicen varios criterios de adjudicación y que todos los requisitos técnicos exigidos en los pliegos para cada lote sean de obligado cumplimiento por las ofertas integradoras. 3. Que su presentación sea potestativa para los licitadores -pues de lo contrario quebraría el principio de defensa de la competencia que quiere preservarse mediante la división del objeto del contrato en lotes-, pudiendo referirse a varios o a todos los lotes individualmente considerados, según lo que se establezca en los pliegos. 4. Que todo licitador que desee presentar una oferta integradora, debe necesariamente presentar una oferta individual válida a cada uno de los lotes que integren aquella. Asimismo, cada licitador solo podrá presentar una oferta integradora. 5. Que los criterios de adjudicación a aplicar sean idénticos para valorar los lotes individualmente considerados y los lotes integrados en la oferta conjunta. 6. Que el pliego contenga la ponderación asignada a cada lote según su importancia relativa, de modo que se posibilite la comparación objetiva. 7. Que para la adjudicación del contrato a una "oferta integradora" se garantice que es más ventajosa (según los criterios de adjudicación que se apliquen) que la suma ponderada de las mejores ofertas individualmente consideradas y, en todo caso, es requisito indispensable que iguale o mejore individualmente la puntuación obtenida en cada uno de los lotes integrados a la obtenida por la oferta individual presentada por el mismo licitador.

Por último, el Informe señala que, una vez efectuada la valoración de las ofertas individuales y de los lotes integrados, se compararán las mejores ofertas individuales con las diferentes ofertas integradoras presentadas por los licitadores, hallando la suma ponderada de la puntuación total de las mejores ofertas individuales, con independencia de que hayan sido formuladas por distintos licitadores, y comparándola con la puntuación total de cada una de las ofertas integradoras. De este modo, la adjudicación se efectuará en favor de los lotes individuales si la suma ponderada es mayor que la resultante de la mejor oferta integradora, adjudicándose en caso contrario a esta última.

En definitiva, pues, y a los efectos que aquí interesan, un presupuesto necesario para la admisión de una oferta integradora es que los criterios de adjudicación que se apliquen para su valoración sean los mismos que rijan para la evaluación de las ofertas individuales que puedan presentarse a los distintos lotes -requisito que no solo se recoge en el citado Informe 11/2013, sino, implícitamente, también en el artículo 99.5 de la LCSP cuando establece la necesidad de efectuar previamente una evaluación comparativa para determinar si las ofertas de un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumplirían mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente-.

En suma, se trata de preservar un trato igual a todas las proposiciones tanto individuales como integradas, pues persiguiéndose, como regla general, la división del contrato en lotes (artículo 99.3 de la LCSP) con la finalidad de favorecer la concurrencia y participación de las pequeñas y medianas empresas (pymes) en las licitaciones públicas, resultaría contrario a este nuevo mandato legal -que cambia el panorama normativo anterior basado en la unidad del objeto (artículo 86 del derogado TRLCSP)- que no existiera identidad de criterios de adjudicación en los términos antes expuestos y pudiera favorecerse por esta vía la selección de una oferta integradora en perjuicio de las proposiciones individuales, lo que atentaría a los principios de libre concurrencia e igualdad establecidos en el artículo 1 de la LCSP, y haría perder, en definitiva, su virtualidad al propio artículo 99.3 del texto legal.

Sobre esta base hemos de examinar si la configuración de la oferta integradora en el Anexo 2 al cuadro resumen del PCAP vulnera tales principios e infringe los términos del artículo 99.5 de la LCSP, extremo que denuncia la recurrente y frente al que se alza el órgano de contratación. El citado Anexo 2 establece sobre el particular que " La posibilidad de mejora de la oferta integradora la constituye el adoptar el compromiso de distribución a planta de los productos de los lotes 1 a 12, con cargo al contratista durante la vigencia del contrato y sus prórrogas. Se asignará de manera adicional, la máxima puntuación de este criterio (10 puntos) a las ofertas integradoras que adopten el compromiso de distribución del producto a planta; asignándose cero puntos a las empresas licitadoras que hayan presentado propuesta a la oferta integradora y no adopten dicho compromiso. No se asignará puntuación adicional alguna a las ofertas que adopten el compromiso de distribución a planta, pero no presenten oferta integradora".

Así pues, la literalidad del apartado del PCAP no admite dudas. Si bien el mismo establece más arriba que "La oferta integradora se evaluará aplicando los mismos criterios de adjudicación que para la evaluación de los lotes individualmente considerados", tal previsión se incumple acto seguido en el propio apartado desde el momento en que indica que "Se asignará de manera adicional [el subrayado es nuestro] la máxima puntuación de este criterio (10 puntos) a las ofertas integradoras que adopten el compromiso de distribución del producto a planta", negando esa puntuación adicional a las proposiciones a lotes individuales que, aun adoptando el compromiso de distribución en planta, no presenten oferta integradora.

Es más, el propio órgano de contratación, en su informe al recurso, viene a reconocer que no se da tal identidad de criterios de adjudicación desde el momento que intenta justificar que no se coloca en peor situación el licitador que no aporte el compromiso en que consiste la mejora adicional, argumentando que la ventaja que le supone no soportar aquel compromiso puede ser repercutida en una mejor oferta económica, pudiendo de este modo obtener puntuaciones muy similares a las de la oferta integradora.

Por tanto, hemos de concluir que el apartado del Anexo 2 al cuadro resumen del PCAP -referido a la valoración de la oferta integradora- infringe lo dispuesto en el artículo 99.5 de la LCSP al establecer un criterio de adjudicación ponderado con un máximo de 10 puntos que solo resulta de aplicación a las ofertas integradoras, las cuales contarán con esa puntuación adicional en caso de que asuman el compromiso en que consiste la mejora, en detrimento de las ofertas individuales a las que se niega dicha puntuación adicional aun cuando asumieran el mismo compromiso.

Lo anterior supone otorgar primacía en la adjudicación a las ofertas integradoras en perjuicio del resto de proposiciones a lotes individuales, con clara vulneración no solo del precepto legal antes señalado, sino también de los principios de igualdad de trato y de libre concurrencia, pues aunque prima facie el pliego permite licitar a lotes individuales y ello favorece la participación de las pymes, a la postre se introduce un elemento que distorsiona la libre concurrencia y dificulta la adjudicación en condiciones de igualdad, favoreciendo a las ofertas integradoras.

A la vista de lo expuesto, procede estimar el motivo del recurso y anular no solo el criterio de mejora de la oferta integradora consistente en el compromiso de distribución a planta de los productos de los lotes 1 a 12, sino el apartado del Anexo 2 al cuadro resumen del pliego referido a dicha oferta integradora, tal y como solicita la la recurrente, pues toda ella se configura en exclusiva atención a la mejora analizada.