Resolución 32/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

A) El primer grupo de motivos de impugnación descansa en la indeterminación de los subcriterios a que se sujetan los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor en los lotes 2, 3, 4, 5 y 8, lo que podría habilitar una actuación arbitraria, oscura y que supondría otorgar a los requisitos técnicos mínimos el carácter de criterios de valoración. Algunos de los criterios señalados se corresponden con una valoración de hasta 35 puntos, como el correspondiente al lote 2 en el apartado relativo a las características del equipamiento, sin que se tenga conocimiento con antelación de los subcriterios correspondientes a aplicar.

En relación con la incorporación de prescripciones técnicas como criterios de valoración sujetos a juicio de valor, el órgano de contratación rechaza la pretensión señalando lo siguiente: de un lado que debe realizarse una interpretación integradora de todo el expediente de contratación, en el sentido de que se silencia por la recurrente que la memoria justificativa del expediente de contratación señala que se puntuarán aquellas ofertas que mejoren las características establecidas como mínimo en el PPT, debiéndose realizar una labor integradora entre PCAP Y PPT de forma tal que lo que exceda de los mínimos previstos en el anexo II del PPT será lo que se valorará y puntuará como criterio de adjudicación. Añade que el referido anexo contiene información minuciosa y suficiente de los diferentes requerimientos técnicos exigidos en cada uno de los lotes.

En efecto, si se acude a la memoria indicada, en el apartado relativo a los criterios de adjudicación, se indica, de forma expresa: "b. Criterios sujetos a juicio de valor. Justificación de la puntuación: Total 49 puntos. Se puntuarán aquellas oferten que mejoren las características establecidas como mínimo en el Pliego de Prescripciones Técnicas. La justificación de la elección de estos criterios, es que están vinculados directamente al objeto del acuerdo marco y contribuirán todos ellos y de forma conjunta a la selección de artículos en continua innovación y de máxima calidad, siendo la última finalidad conseguir una óptima atención a los pacientes".

Sobre la posible admisión de subcriterios, sus límites y la posibilidad de concreción de los elementos objeto de valoración, puede citarse, entre otras, las Resoluciones de este Tribunal 8/2017, de 9 de febrero, y 20/2017, de 2 de marzo, confirmada esta última por la Sentencia de 20 de diciembre de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en la que se señala que pueden ser admitidos cuando no se establezcan modificaciones de los criterios previstos en los pliegos, no contengan elementos que, de haber sido conocidos con anterioridad, hubieran podido influir en la preparación de las ofertas, ni tampoco que pueda suponer un efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

Sin abandonar la pretendida nulidad de los pliegos por motivos similares, se denuncia igualmente la nulidad por imprecisión, oscuridad y ambigüedad de las cláusulas 15.1.1 del cuadro de características anexo al PCAP, correspondiente a los lotes 2, 3 y 4, en cuanto que recoge que "se otorgarán hasta 35 puntos por las características de la tecnología que permitan el procesamiento inmunoquímico, quimioluminiscencia y ELISA. La amplitud de los paneles de pruebas requeridas, el procesamiento de distintos tipos de muestras y su capacidad de procesamiento" y, además, en relación con el lote 7 -y los anteriores-, la medición en diferentes especímenes; "Suero, Plasma, LCR, Orina y otros líquidos biológicos".



En síntesis, considera la recurrente nuevamente que los términos en que están redactadas las cláusulas transcritas confunden criterios técnicos con criterios de valoración sujetos a juicio de valor.

En relación con la primera de las cláusulas señala que su redacción daría lugar a dos posibles interpretaciones, inadmisibles ambas. La primera supondría que la oferta de los licitadores debería incluir una solución tecnológica que permita el procesamiento de los paneles de los tres lotes, lo que limitaría la libre competencia, pues favorecería a aquellos que pudieran ofertar un mayor número de lotes. La segunda interpretación posible, extensible a la segunda de las cláusulas reproducidas más arriba determinaría que se permitiera la obtención de los 35 puntos por cada uno de los lotes, lo que supondría valorar como una mejor técnica lo que ya es de por sí un requisito técnico mínimo.

El órgano de contratación, además de considerar que el recurrente podría haber hecho uso de la facultad de solicitar información adicional con respecto a los pliegos, de conformidad con el artículo 138 de la LCSP, señala que debe descartarse la primera de las interpretaciones vertidas ya que, de haber pretendido una suerte de ofertas vinculadas, habría acudido a los mecanismos legales para su determinación o no habría procedido a la división en lotes. Añade que "Por último, debe señalarse que es habitual en el mercado de suministro de reactivos el que se valore la posibilidad de que un equipo sea capaz de realizar un mayor número de pruebas adicionales a las del Lote concreto, incluso de pruebas que no tienen por qué estarse licitando en el mismo expediente. Esto es porque permite mejorar sustancialmente la eficiencia en el laboratorio al requerir menos personal técnico que, de otro modo, tendría que ocuparse de un mayor número de equipos; permite una mayor automatización de flujos de trabajo, una menor manipulación de muestras para llevarlas de unos equipos a otros (con los riesgos biológicos que conlleva); mayor rapidez en los tiempos de respuesta para dar los resultados al paciente, menor necesidad de ocupación de espacios, menos consumos (agua, electricidad), entre otras ventajas. No se comprende cómo puede interpretar la demandante que hay una agrupación de lotes oculta".

En relación con las cláusulas señaladas, debe indicarse que ante la puesta de manifiesto de un disenso sobre el significado de las cláusulas contractuales, es necesario indagar el sentido que ha de atribuírseles y contemplar, desde una perspectiva global, sistemática o integradora, el régimen jurídico del contrato, en el que, como punto de partida, no pueden presumirse las contradicciones o antinomias. En esa tarea hermenéutica, a falta de disposiciones expresas en la normativa administrativa, constituyen un elemento primordial los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil, aplicables también respecto de los contratos administrativos, tal y como resulta del orden de fuentes establecido en el artículo 25.2 de la LCSP. De acuerdo con ellas, cuando la interpretación lógica de las cláusulas del contrato permite la coherencia entre todas ellas, deberá prevalecer ésta sobre aquellas otras reglas interpretativas que determinan un contrato mal diseñado, que deberá ser objeto de prueba concluyente en este sentido.

Tal y como se ha indicado anteriormente, la memoria justificativa - amén de la práctica- obliga a efectuar una interpretación integradora del expediente de contratación. De tal manera, se pretende puntuar aquellas ofertas que mejoren las características que, como mínimo, se establecen en el PPT.

De conformidad con lo expuesto, no puede tener favorable acogida la primera de las interpretaciones apuntadas, pues el propio PCAP señala que los productos o bienes se desglosan en lotes (1.1.3), conteniendo las especificaciones técnicas y funcionales para cada lote (anexo II del PPT) y, de manera clara e indubitada, el apartado 3.1 del PPT prescribe que "Los licitadores podrán ofertar a uno, a varios o a todos los lotes, pero dentro de cada uno de los lotes deberán de ofertar todas las pruebas o determinaciones que se indican en el Anexo I del presente pliego. En caso de licitar por la totalidad de los lotes se especificará, en todo caso, la oferta para cada uno de ellos". Por ello, la pretendida exigencia de ofertas vinculadas carece de fundamentación.

A ello, cabe añadir la manifestación del órgano de contratación que aclara lo siguiente: "El que el equipo presentado al lote 2 sea capaz de realizar pruebas de otros lotes, o incluso de otras determinaciones analíticas que no se liciten en este expediente, no tiene nada que ver con que el licitador pueda no haberse presentado a esos otros lotes. Precisamente la división en lotes sirve para garantizar la concurrencia, pero sería irresponsable por parte de este órgano de contratación no valorar la posibilidad de que pruebas de otros lotes se puedan hacer en un único equipo pues, como se ha señalado, tiene ventajas en términos de eficiencia, seguridad y rapidez diagnóstica, entre otros. Dicho esto, cada lote se valora de forma independiente sin interferir uno en el otro, pero sí valorándose en estos términos la posibilidad de consolidar, y sólo como posibilidad (no obligación) un mayor número de pruebas (de este expediente o de otros que se puedan licitar a futuro) en un mismo equipo.

"Por tanto, no sólo no se está vulnerando la libre competencia, sino que se está favoreciendo, al valorar los tres lotes de forma independiente, como se ha descrito con anterioridad en los motivos que han llevado al órgano de contratación a realizar dicha división de lotes".

Respecto de la segunda de las interpretaciones apuntadas, se insiste en la necesaria interpretación conjunta de todos los documentos que conforman el expediente de contratación y ahondar nuevamente en la idea de que no se esté valorando algo que es de obligado cumplimiento, sino ese algo más que se oferta por encima de los mínimos. Tal y como se indica en el informe del CAUSA: "-Oferta por debajo de los mínimos del PPT: excluida.

"- Oferte cumple los mínimos del PPT: participa en la licitación.

"- Oferta mejora los mínimos del PPT: recibe puntuación en atención al criterio de adjudicación de que se trata".

Sobre la determinación de los criterios de valoración y su enjuiciamiento y control por los tribunales, debe señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, de manera reiterada, que la Administración goza de discrecionalidad técnica en la ponderación de criterios evaluables en función de juicios de valor, por lo que, al tratarse de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Ello no obsta para que el Tribunal pueda analizar tal valoración, pero tal examen debe quedar circunscrito a sus aspectos formales, tales como normas de competencia o procedimiento, la vigilancia de que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en error material.



Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, entre otras, declara que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción iuris tantum sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto".

La doctrina de la discrecionalidad técnica se ha acogido plenamente por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (a título de ejemplo, pueden citarse las Resoluciones 18/2013, de 11 de abril, 6/2014, de 16 de enero, 81/2014, de 20 de noviembre, 61/2015, de 24 de julio, o 28/2017, de 11 de mayo, de este Tribunal, la Resolución 197/2013, de 29 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, o la Resolución 118/2013, de 8 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía). Ello supone que, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos, sin perjuicio de que puedan ser objeto de análisis cuestiones como las antes apuntadas (aspectos formales de la valoración -como las normas de competencia o de procedimiento, por ejemplo-; que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios; o que se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla). Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

En virtud de la doctrina expuesta, ha de señalarse que el informe técnico de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor es adecuado y motiva suficientemente el diseño de los diferentes criterios en los pliegos.

Además, en el informe del órgano de contratación emitido en relación con el recurso se aclaran y justifican las cuestiones sobre las que se denuncia la presunta nulidad de las cláusulas, vertidas por la recurrente y se refuerza de forma más detallada la argumentación que ha determinado el establecimiento de las cláusulas impugnadas.

El primer conjunto de motivos del recurso deben, por tanto, decaer, pues una interpretación integradora de los documentos que conforman el expediente contractual, PCAP, Memoria Justificativa, anexo II (especificaciones técnicas requeridas) y anexo III (encuesta técnica) del PPT, en el que se detallan las especificaciones técnicas requeridas para cada lote no permiten apreciar oscuridad o ambigüedad de la causas de nulidad invocadas, debiéndose entender que el diseño del contrato respeta la discrecionalidad que corresponde al órgano de contratación a la hora de diseñar el contrato, al margen de que el licitador podría haber hecho uso de la facultad de acudir al órgano de contratación para solicitar la información y solventar las posibles dudas que se le pudieran plantear, no permiten apreciar la oscuridad alegada de contrario.

B) Se denuncia igualmente la nulidad de la cláusula 3 del punto 1.1 del anexo del PPT, en el sentido de que exige que "El Laboratorio CORE deberá disponer en la configuración de la cadena automatizada del espacio suficiente y los mecanismos de conexión necesarios para integrar físicamente todos los equipos necesarios para resolver la actividad de al menos un 98 % del Lote 1. Los equipos de los lotes 2, 3, 4 y 8, así como equipamientos de análisis de Nefelometria, de Proteínas Especificas y de Coagulación Especial, son equipos que se prevén integrar en el futuro".

Se añade que en el trámite de consultas planteada en la PLACE y ante la pregunta de uno de los licitadores, se aclaró por el órgano de contratación, en relación con esta cláusula, que "En efecto, se refiere al 98 % del total de determinaciones, no de analito/s. Es decir, pueden no ofertar a algún analito/s siempre que la cantidad de éstos no supere el 2 % de las terminaciones totales del lote".

Al respecto, el órgano de contratación responde en su informe que el pliego establece en su parte general aplicable a todos los lotes, que los licitadores podrán ofertar a uno, a varios o a todos los lotes, pero dentro de cada uno de los lotes deberán ofertar todas las pruebas o determinaciones que se indican en el Anexo I del presente pliego. En caso de licitar por la totalidad de los lotes se especificará, en todo caso, la oferta para cada uno de ellos.

"Significa que es obligatorio licitar al 100% de las pruebas en cada lote.

"El pliego establece, en la parte específica solo aplicable al lote 1 que: "El Laboratorio CORE deberá disponer en la configuración de la cadena automatizada del espacio suficiente y los mecanismos de conexión necesarios para integrar físicamente todos los equipos necesarios para resolver la actividad de al menos un 98 % del Lote 1".

"Significa que, siendo obligatorio licitar al 100% de las pruebas, sólo es obligatorio conectar a la cadena robotizada un 98% de la actividad del lote 1, pudiendo oferta al 2% restante con equipos no conectados a la cadena".

En relación con la respuesta a un licitador, se añade que significa "que hay un 2% de la actividad que puede no ser conectada a cadena obligatoriamente, pero sí ofertada fuera de la cadena obligatoriamente. No se contradice con ninguna exigencia anterior del pliego".

De nuevo, cabe concluir que no se aprecia la vulneración pretendida. Como se ha expuesto, no se desprenden ni de los pliegos ni de la actuación posterior del órgano de contratación las conclusiones a las que pretende llegar la recurrente. No se considera que en la configuración de los pliegos que el órgano de contratación haya incurrido en omisiones o errores, arbitrariedad o discriminación, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, puede considerarse que se ha ajustado a los límites de la discrecionalidad técnica, ya que la motivación contenida en los informes es suficiente y adecuada, sin que las alegaciones de la recurrente enerven la anterior conclusión. Por ello, este motivo de impugnación debe desestimarse.

C) Se solicita igualmente la nulidad de la cláusula 6.1 del PCAP y del apartado 19 del cuadro de características anexo al PCAP, relativas al precio del contrato y a los abonos al contratista por cuanto se violentaría los artículos 301.2 y 198.4 LCSP.

La cláusula 1.4.4 del PCAP establece que "el abono de las prestaciones objeto del Contrato se realizará en la forma prevista en el apartado 19 del Cuadro de Características del PCAP y el pago del precio se realizará previa presentación de la factura/s y expedición por el órgano administrativo correspondiente del acta de recepción o certificación de conformidad según proceda".

Por su parte, el apartado 19 del Cuadro de Características del PCAP, relativo al "Régimen de Pago", recoge que en caso de que se incremente el número de reactivos en un 10% del precio del contrato, el abono correspondiente a estos suministros se realizará con la liquidación del contrato, tal y como se reproduce a continuación:

El primero de los incumplimientos alegados guarda relación con el artículo 301.2 de la LCSP por cuanto, si bien el precepto permite que, en los contratos de suministros en el que la determinación del precio se realice mediante precios unitarios, pueda incrementarse el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por ciento del precio del contrato sin que sea preciso tramitar el correspondiente expediente de modificación, siempre que así se haya establecido en el PCAP y se haya acreditado la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato, a juicio del recurrente falta este último requisito.

La respuesta dada desde el Servicio de Contratación a este respecto es la siguiente: "Pues bien, el órgano de contratación realizó con fecha 27 de diciembre de 2018 -anterior a la aprobación del gasto- una retención de crédito (documento RL), por importe de 2.486.087,64 € con cargo al ejercicio 2024 en el que se prevé se lleve a cabo la liquidación del contrato, y ello siguiendo las instrucciones de un informe (Código 1IG/18/01, de 7 de junio) de la Intervención General de la Administración de la Comunidad, en el que se especifica que: "En el caso de que se hubiera establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de que pueda variar el número de unidades realmente ejecutadas respecto a las inicialmente previstas, deberá incluirse dicho porcentaje en el cálculo del valor estimado del contrato. En estos casos, al ser necesario acreditar la financiación de dicha variación en el expediente originario del contrato se emitirá, antes de la aprobación del expediente y junto con el documento contable RC mencionado anteriormente, un documento contable de retención de crédito RL que se aplicará al ejercicio en que se prevea realizar el pago del exceso de las unidades, que con carácter general se producirá en la liquidación del contrato que debe tener lugar en el plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad. El importe del documento RL será el correspondiente al porcentaje previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares para las variaciones en las unidades previstas, con el límite del 10 por ciento del precio del contrato. La aprobación del gasto realizada por el órgano de contratación en el momento de la aprobación del expediente (art. 117 Ley 9/2017) no incluirá el importe correspondiente a la variación de las unidades previstas. Dicho gasto se aprobará previamente a su abono, que tendrá lugar, con carácter general, en la liquidación del contrato.

"En lo referido a que dicha financiación no figura en la Memoria Justificativa del Expediente de Contratación, ha de tenerse en cuenta que el artículo 116.4 de la LCSP detalla cuáles son los elementos que deberán justificarse en el expediente: "a) La elección del procedimiento de licitación.

"b) La clasificación que se exija a los participantes.

"c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

"d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

"e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

"f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

"g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

"Tampoco tiene por qué figurar la financiación del modificado del 301.2 en la Resolución de Inicio del expediente, si bien sí que esta recoge que el valor estimado del contrato se ha calculado teniendo en cuenta el diez por ciento del consumo de reactivos".

Por todo lo anterior se considera que no puede admitirse esta alegación además de que no se apunta qué cambio de comportamiento se produciría en su oferta de estimarse la alegación.

D) En relación con el segundo de los preceptos invocados como infringidos, esto es, el artículo 198.4 de la LCSP, en relación con el pago del precio, la pretensión debe igualmente desestimarse. Se denuncia así que la prescripción del apartado 19 del cuadro de características -Régimen de pago- sería contraria a la ley en cuanto señala que el abono "En su caso, del incremento del 10 % en reactivos se realizará con la liquidación del contrato" sería contrario a la obligación que tiene la administración de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de los documentos que acrediten la conformidad de los suministros entregados así como con el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que proscribe cláusulas contractuales que resulten manifiestamente abusivas en perjuicio del acreedor, sobre todo si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.

De nuevo, el Servicio de Contratación se remite al informe Código 1IG/18/01, de 7 de junio, de la Intervención General de la Administración de la Comunidad, en el que se da el mismo tratamiento al pago de los modificados del artículo 301.2 y del 309.1.

"Además, es preciso destacar que el apartado del régimen de pago objeto del recurso: "El abono, en su caso, del incremento del 10% en reactivos se realizará con la liquidación del contrato" implica una circunstancia que difícilmente puede llegar a producirse, por cuanto las unidades del contrato están ajustadas a las necesidades del laboratorio, y, a mayores, el apartado 10.1 del cuadro de características del PCAP dispone que: "El número de unidades estimadas de consumo podrá incrementarse hasta agotar el crédito retenido para las mismas en la aplicación presupuestaria 0522.312A02.22117/5.

"En suma, siendo previsible una baja en las ofertas, deberían consumirse todas las unidades establecidas en el contrato más las que pudieran incrementarse como consecuencia de la baja para que fuera necesario recurrir al modificado del artículo 301.2 de la LCSP".

Cabe señalar que sorprende una alegación como la descrita en una empresa de la que se presume (y así se acredita además por el órgano de contratación) estar habituada a celebrar contratos con el sector público - como así lo demuestra el hecho de ser la actual adjudicataria del contrato con el mismo poder adjudicador- y a la propia la mecánica de los contratos de suministros, en la que en muchos casos desconoce la cantidad efectiva de unidades a suministrar, constituyendo su determinación inicial una estimación, pues dependerá de las necesidades futuras que se manifiesten durante la vida del contrato. Precisamente por ello, la LCSP -al igual que lo hacía el TRLCSP- permiten que dentro de los límites que en ellas se señalan, que las unidades a suministrar se incrementen, y donde parece lógico que no sea hasta la efectiva liquidación del contrato cuando realmente se puedan constatar los -poco previsibles- excesos.

E) Otro de los motivos impugnatorios tiene que ver con el contenido de la cláusula 1.4.4 del PCAP, al incluir dentro del precio máximo de licitación el valor residual del bien mueble en el momento de ejercer la opción de compra. Manifiesta así que la previsión simultánea de que por un lado la oferta económica deba incluir el valor residual en relación con los equipos adscritos al contrato, y de la obligación de hacerse cargo de asegurar y promover la renovación tecnológica genera inseguridad al licitador, motivo por el cual solicita su supresión.

Al respecto, el Jefe del Servicio de Equipamiento Clínico y Alta Tecnología Médica señala que, para poder entender lo descrito en los pliegos es conveniente conocer que la práctica general en la sanidad pública española es contratar con el licitador el suministro de reactivos (consumibles), siendo este el que proporciona los equipos necesarios para la ejecución de las analíticas. El precio de los equipos ya está incluido en el precio de los consumibles. Cada licitador dispone de su propia tecnología, de forma que sus reactivos sólo funcionan con sus equipos, existiendo además diferentes técnicas de obtención de resultados. Cuando estos licitadores cambian la técnica de realización de los análisis esto conlleva para el Hospital un cambio tanto en los reactivos a adquirir como en los equipos con que trabajar.

"En nuestro caso, siguiendo las prescripciones de la Ley de Contratos, se pretende pagar por un lado los reactivos y por otro de forma diferenciada los costes le adquisición o disposición de los equipos analíticos.

"(_) las empresas licitadoras van evolucionando y cambiando las técnicas para realizar las determinaciones, provocando la obsolescencia de equipos y reactivos, sustituyéndolos por otros para obtenerse los mismos resultados.

"Está evolución tecnológica viene impuesta por las propias empresas licitadoras.

"(_).

"El coste del equipo incluye el coste de sus actualizaciones durante el periodo de vigencia del contrato, debe estar determinado previamente por el licitador, y el valor del mismo se ha ido pagando con las cuotas mensuales del arrendamiento a excepción del valor residual, por tanto, este valor residual está exactamente determinado.

"(_) las empresas licitadoras tienen el conocimiento de sus desarrollos futuros y de las técnicas que se van a imponer en el sector en los próximos años. Por tanto, son ellas las capacitadas para evaluar las necesidades de cambio o actualización de equipos durante la vigencia del contrato.

"La administración puede exigir al licitador que mantenga sus equipos actualizados para que estos puedan seguir realizando las analíticas con la calidad necesaria. Lo que no puede exigir es su sustitución por equipos más modernos o avanzados.

"Es frecuente es que las propias empresas impulsen el cambio tecnológico, que a veces es de obligado cumplimiento para el Hospital, debido a que se deja de comercializar el reactivo que era compatible con el equipo inicial".

A ello cabría añadir las alegaciones de varias de sus competidoras, que no comparten ese criterio y en el que se apunta que las empresas del sector han participado en procedimientos con cláusulas similares sin conflicto. En cuanto al fondo de la cuestión planteada se apunta que, dada la duración del contrato -60 meses-, es más que probable que se produzca innovaciones tecnológicas en los fungibles antes que en los bienes muebles, que la renovación no es automática, que necesita la aquiescencia del órgano de contratación y que, en definitiva, carece de la inseguridad jurídica denunciada.

A este respecto cabe sólo señalar la escasa argumentación jurídica sostenida por la recurrente, invocando una suerte de inseguridad jurídica en los términos en que está redactada la cláusula del contrato. A este respecto se reiteran las facultades del órgano de contratación para diseñar el contrato, siempre que se respeten los principios que deben regir toda licitación pública (sistematizados en el artículo 1 LCSP) que en el presente caso no se consideran infringidos, pues ni siquiera han sido invocados.

F) En relación con la alegación relativa a la imposición en el PCAP (cláusula 15.1.2) de limitaciones a la oferta que restringen la libre competencia y carecen vinculación con el objeto del contrato, al exigirse que la oferta total a valorar será la suma de las ofertas de las partidas de suministro de reactivos, mantenimiento del equipamiento, alquiler de equipamientos e inversión en mobiliario. El descuento de las partidas debe ser igual para cada partida o con una desviación máxima permitida entre el 5% entre la de mayor y la de menor descuento. Se sostiene así el carácter arbitrario de la medida, sin que permita al poder adjudicador establecer la mejor oferta que satisfaga sus necesidades.

El informe del Jefe de Servicio de Equipamiento Clínico y Alta Tecnología Médica justifica la medida apuntando que las empresas licitadoras tienen el conocimiento de sus desarrollos futuros y de las técnicas que se van a imponer en el sector en los próximos años. Los precios de licitación de los equipos y de los reactivos se han determinado de forma equilibrada sobre los reales de mercado, según estudio de costes del expediente, de esta manera, considerando que todos los precios están ajustados, se estima que una baja excesiva en algún elemento puede dar lugar a comprometer la necesaria calidad del mismo.

"La circunstancia de que las empresas licitadoras pueden establecer un nuevo procedimiento para efectuar las analíticas, puede acarrear una variación importante en el tipo de reactivo consumido, de forma que un licitador puede disponer de una ventaja competitiva determinante en el aspecto económico, por ejemplo bajando el precio de licitación de un reactivo o de una determinación que sepa vaya a ser sustituida e incremente el precio de licitación de reactivas y determinaciones que se vayan a incrementar".

A ello cabe añadir que la memoria justificativa del expediente, se señala, de conformidad con el artículo 146 LCSP, "La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente: Justificación de la fórmula elegida: art 146.2.b): para la presente licitación se ha elegido una fórmula muy ponderada, que distribuye los puntos en función de la bajada económica de las ofertas económicas presentadas, y tiene en cuenta que si hubiera sólo dos licitadores, no se produzca un obtención de puntos de modo desproporcionada e injusta, entre ambos licita-dores, cuyas ofertas quizá puedan variar muy poco desde el punto de vista económico".

De nuevo, lo que se pretende es cambiar el criterio del órgano de contratación bajo la invocación de principios como arbitrariedad o restricción de competencia, pero sin una argumentación jurídica mínimamente sólida que acompañe esta declaración. Resta por indicar, nuevamente, que la voluntad del órgano de contratación no puede ser modificada bajo la invocación genérica de esos principios, pudiendo sólo añadir que otra de las opciones a valorar por las empresas, de no considerar adecuados los criterios establecidos, es no presentarse a la licitación, de tal amanera que aquellas que consideren adecuado el diseño del contrato comparecerán a la licitación, y si el contrato adolece de defectos como los apuntados, más económicos que jurídicos, ninguna de las empresas presentarán sus ofertas, quedando desierto el concurso.

Tan sólo resta añadir a este respecto que, tal y como se señaló en la Resolución 84/2017, de 2 de noviembre, "Concluimos entonces y hoy reiteramos que: "Lo único que impone en este sentido el TRLCSP es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que ésta atribuya una puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias.

"Fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra fórmula, para optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir modulaciones en ella que no sean arbitrarias ni carentes de lógica o, en fin, distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica. A fin de cuentas, si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderación atribuida a cada criterio de adjudicación (cfr.: artículo 150.4 TRLCSP y Sentencia del TJCE, Sala Sexta, 4 de diciembre de 2003 -asunto C448/01-), no parece posible negarle la libertad de elegir la fórmula de distribución de los puntos"".

De conformidad con los argumentos expresados, el motivo, debe, igualmente decaer. Es al órgano de contratación al que le corresponde diseñar el contrato conforme a las necesidades a satisfacer, gozando de discrecionalidad a la hora de diseñar el contrato siempre que no se violenten los principios generales que deben regir toda contratación. Se considera así por este Tribunal que la justificación ofrecida responde a criterios de razonabilidad suficiente para incorporar la limitación establecida en los pliegos.

G) Por lo que respecta a la nulidad pretendida del apartado 21.2 del cuadro de características del PCAP al exigir, como condición especial del contrato la contratación de un mínimo de dos personas con dificultades particulares de incorporación al mercado laboral para cubrir el periodo de vacaciones, considerada como una discriminación para las pequeñas y medianas empresas y que carece de vinculación con el objeto del contrato, deben de realizarse una serie de consideraciones.

En primer lugar y como antes se apuntó, la legitimación que habilita la interposición de un recurso especial en materia de contratación descansa en un interés cierto y en la existencia de un potencial beneficio en su ejercicio, sin que pueda resultar admisible la formulación de pretensiones en defensa de la legalidad abstracta y que no supongan la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del recurso formulado (por todas Resolución 10/2018, de 8 de febrero), y del contrato al que decide, o al menos piensa, concurrir. Ello no puede confundirse con una acción pública en defensa genérica de la legalidad, alternativa desechada en la LCSP -en el mismo sentido que el TRLCSP-, por ello sorprende sobremanera que una empresa como la que interpone el presente recurso alegue como argumento de su pretensión que el coste de esta condición especial de ejecución supone un obstáculo para empresas de menor tamaño y restringe la competencia. De nuevo, no puede llegar a discernirse la verdadera finalidad de la alegación en relación con la recurrente, que en el mejor de los casos pasaría por una defensa de la legalidad objetiva aún en contra de sus propios intereses, cuestión está vedada por los motivos antes señalados, o en una voluntad por diferir el procedimiento de contratación, como se señala por el órgano de contratación y alguno de los licitadores que han formulado alegaciones, lo cual obligaría a este Tribunal a recordar la posibilidad prevista en la LCSP de imposición de multas cuando se detecte temeridad o mala fe en la interposición del recurso (artículo 58.2 LCSP).

Respecto del concreto contenido de la cláusula controvertida, es un hecho que la nueva LCSP apuesta por una contratación socialmente responsable en el que las consideraciones de tipo social y ambiental juegan un papel destacado en el convencimiento declarado de que su incorporación proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual y una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los recurso públicos (artículo 1.3 LCSP). En íntima relación con ello, la LCSP establece como preceptivo el establecimiento de, al menos, una condición especial de ejecución de tipo social ambiental o relacionadas con la innovación. Entre las de tipo social, se menciona expresamente las que persigan, entre otros supuestos, hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad o el promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral.

Cierto es que la ley se preocupa de señalar a lo largo de su articulado que la incorporación de estas cláusulas deben tener relación con el objeto del contrato y que la justificación de la incorporación de esta cláusula al concreto contrato podría haber sido objeto de una mayor justificación, pero lo cierto es que dados el reconocimiento en la propia LCSP, la naturaleza del contrato y de las empresas que a él concurren no puede considerarse que sea constitutiva de la nulidad pretendida, antes bien, podría ser incluso un incentivo para que las empresas de mayor tamaño cumplan con la obligación legal de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, obligación vigente de los años 80 y actualmente contemplada en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Así pues, de conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera que los pliegos que rigen la presente contratación no deben ser anulados en relación con las pretensiones alegadas por la recurrente, razón por la cual cabe la desestimación del recurso interpuesto.

5 .- Resta por último considerar la posibilidad prevista en el artículo 58.2 LCSP sobre la facultad de imponer multas cuando se aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

En el presente caso, aunque el órgano de contratación considera que las actuaciones de la recurrente en el presente recurso tienen una intención dilatoria, este Tribunal no considera acreditado que haya existido mala fe o temeridad en su interposición. En este sentido debe recordarse que la mala fe no se presume y que debe probarse por quien la alega; la voluntad o elemento intencional que guía a una persona cuando lleva a cabo un comportamiento, no puede deducirse únicamente por meras conjeturas o indicios externos.