Resolución 324/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso se funda en el carácter restrictivo de las prescripciones técnicas definidas por el órgano de contratación, de tal suerte que se produce una limitación a la libre competencia y a la concurrencia de los licitadores, con vulneración del Artículo 117 TRLSCSP. En particular, considera que la descripción del producto objeto de contrato como "completamente desechable" es superflua pues puede conseguirse el objetivo que persigue el contrato con material que no sea exclusivamente de un solo uso. Incide, por otro lado, en características técnicas de los productos que, a su juicio, son tan restrictivas que no pueden cumplirse por la práctica totalidad de los proveedores, como son la longitud del vástago, la integración de la batería en el dispositivo y el requisito de ser articuladas la carga y la endograpadora. El órgano de contratación considera que la prescripciones técnicas se han definido de acuerdo con sus necesidades y que no limitan la concurrencia de los licitadores, señalando que algunos elementos de la impugnación son interpretaciones interesadas que persiguen la finalidad de robustecer el contenido del recurso.

De acuerdo con el artículo 117 TRLCSP "1. Las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación. De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia. 2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia".

La Resolución 33/2018, 12 de enero (dictada en el recurso 1222/2017) señala en relación con las cuestiones que suscita la recurrente, y con cita de anteriores resoluciones de este y otros Tribunales de revisión en materia contractual que: "En la Resolución 418/2015, de 8 de mayo, citada por la Asociación recurrente, este Tribunal recordaba, con cita de la Resolución 548/2014, que "debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad."

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida"."

Producto completamente desechable.

Entiende la recurrente que el objetivo perseguido puede alcanzarse con un producto parcialmente desechable que comercializa la recurrente. Con independencia de la bondad del producto y de los avances que el mismo proporcione, lo cierto es que las necesidades del órgano de contratación se centran en la unificación en un procedimiento la adquisición de todo el material que necesita el mismo, una de cuyas características esenciales es el ser "completamente desechable". Admitiendo el órgano de contratación que la línea de la recurrente en investigación y desarrollo alcance resultados, lo cierto es que un producto parcialmente desechable obligaría a la adopción y aplicación de protocolos de esterilización que complicarían la actuación diaria. Atendido que es el propio órgano de contratación quien conoce sus necesidades y quien determina como se han de atender, son los licitadores que quieran concurrir quienes deben adaptarse a las necesidades del órgano de contratación y no éste a los productos que algunos licitadores comercializan. Por otro lado, el carácter desechable de un producto es una característica que está abierta a cualquier licitador, no siendo ni exclusiva ni excluyente de algunos licitadores quienes pueden fabricar el producto con el carácter desechable que precisa el órgano de contratación si es su interés contratar con el mismo.

Longitud del vástago.

La recurrente considera que la funcionalidad de la endograpadora puede conseguirse con una longitud inferior a la determinada en el Pliego. El órgano de contratación, en su informe, asume este requisito y atribuye el motivo de impugnación a un error de interpretación del Pliego por parte del recurrente; las necesidades a satisfacer por el órgano de contratación persiguen que el grapado y el corte se produzcan a una distancia de aproximadamente 34 cm de la empuñadura del dispositivo, con independencia de que esta distancia se alcance con solo el vástago o con el vástago y la carga. Lo cierto es que, aun siendo ambiguo el redactado de la cláusula, precisa en el informe el contenido del requisito, de tal suerte que los licitadores, con carácter previo a la presentación de sus ofertas, pueden tomar conocimiento del alcance de este requisito técnico y tomar en consideración que la longitud del eje del dispositivo debe permitir su utilización a una distancia aproximada de 34 cm entre el punto de grapado y la empuñadura del dispositivo.

Integración de la batería en el dispositivo.

Entiende la recurrente que no existe justificación adecuada para el establecimiento de este requisito, pudiendo obtenerse la misma funcionalidad con una batería que haya de insertarse en el dispositivo. Sin embargo, además de ser el órgano de contratación quien determina las características que han de reunir los productos que quiere adquirir, se justifica la procedencia adecuadamente, a juicio de este Tribunal, al incidir en que esta batería no haya de suponer un obstáculo para el manejo de la endograpadora y funcionalidad de la misma.

Exigencia de grapadora y cargas articuladas.

Considera la recurrente que la funcionalidad perseguida puede alcanzarse del mismo modo sin la exigencia del doble requisito, es decir, sin que sea necesario que la grapadora y la carga sea articulada. Sin embargo, el Pliego no se refiere en momento alguno a que la grapadora deba ser articulada, sino que -como pone de manifiesto e informe emitido por el órgano de contratación- lo que se exige es que permita el giro de la unidad de carga en 360 grados y su articulación, al menos, de 45 grados. En consecuencia, únicamente se exige que la carga sea articulada y, como se desprende del contenido del motivo de impugnación, asume la recurrente que este requisito se ajusta a Derecho.

Por todo lo expuesto, entiende este Tribunal que no se infringen por el órgano de contratación las disposiciones contenidas en el Artículo 117 TRLCSP y resoluciones que lo interpretan. Se trata de un procedimiento abierto en el que se definen de forma clara y concisa los requisitos técnicos que han de reunir los productos objeto de acuerdo marco. Estos requisitos están definidos de tal modo que cualquier licitador puede fabricarlos, en caso de estar interesado en contratar con el Servicio de Salud, sin que esté limitada su producción a un número determinado de empresarios; cualquier licitador puede fabricar una endograpadora completamente desechable, con las dimensiones especificadas en el Pliego y que integre la batería en el dispositivo. Ciertamente, los fabricantes de este tipo de producto habrán optado por una línea determinada de producción, si bien -como ya se ha expuesto anteriormente- no es la Administración quien debe ajustarse a esta línea de producción, sino que -al tratarse de una definición genérica y abierta a cualquier empresario interesado en la fabricación y comercialización- los licitadores que tengan interés en contratar con la Administración sujetar su producción a las necesidades de la Administración y ofrecer un producto de las características definidas.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.