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Resolución nº 329/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 27 de Noviembre de 2018

La elección de código CPV debe quedar orientada a una definición adecuada del objeto del contrato.

En tercer lugar, la recurrente combate la redacción empleada para la "Relación de productos solicitados" contenida en el anexo II-D del PCAP, pues entiende que se presenta de manera demasiado genérica y abierta a multitud de sub- referencias. A tal efecto, señala los siguientes ejemplos, todos sobre productos incluidos en el lote 1 ("gases"): - Pese a no corresponder a la CPV de "gases" sino a "equipos de regulación", como producto n. 23 figura "manorreductores". - El producto n. 2 se incluye como un gas, "aire oxígeno", cuando debería ser tratado como dos ítems diferentes por encontrarse en el mercado bajo la forma de dos productos independientes. - Idéntica problemática se suscita con el producto n. 9, "butano-propano", que debería ser dos ítems o definirse como mezcla.

Todo ello según la recurrente genera incertidumbre para las entidades licitadoras y dificulta la preparación de una oferta adecuada, coadyuvando en este sentido el hecho de que se imponga como unidad "precio/litro", cuando la unidad de medida habitual es el metro cúbico o el kilogramo en el mercado de gases disueltos o licuados.

Frente a ello el órgano de contratación, en su informe al recurso, combate este alegato de la recurrente haciendo referencia a las Resoluciones 295/2016, de 18 de noviembre, y 203/2017, de 13 de octubre, de este Tribunal, en las que se plantea que "es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate."

Efectivamente, esta es la doctrina que al respecto ha mantenido este Tribunal, la cual, además de en las resoluciones reseñadas, también ha sido contemplada en las Resoluciones 341/2016, de 29 de diciembre, o en la más reciente 79/2018, de 26 de marzo. Por tanto, corresponde al órgano de contratación determinar la manera o modo de configurar el objeto del contrato, lo que implica una discrecionalidad que debe ser respetada siempre que con ella no se conculquen los mencionados principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación.

Asimismo, con respecto a las concretas alegaciones formuladas por AL AIR LIQUIDE en este apartado, se debe manifestar: - Alegato de no pertenencia del producto n. 23, "manorreductores", a la CPV establecida para "gases". En este sentido se ha de indicar en primer lugar que, efectivamente, parece un error la inclusión de este producto en el lote 1 correspondiente a "gases". Sin embargo, en relación con la problemática de asignación de código CPV debemos recordar el criterio mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 487/2014, de 27 de junio -acogido por este Órgano en la Resolución 337/2015, de 23 de septiembre- que establecía que "en ciertos supuestos la incardinación de la prestación en una determinada categoría de esta nomenclatura no resulta tan sencilla, ni siquiera acudiendo a las fuentes normativas como el TRLCSP, el Reglamento 2195/2002/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002 o incluso el Reglamento 213/2008, de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007. No obstante, del análisis de las normas citadas sí que se deducen dos principios que necesariamente hemos de tener en consideración: que la nomenclatura comunitaria obedece a una finalidad descriptiva (Considerandos 3-5 del Reglamento 2195/2002/CE) y clasificatoria (considerando 9 y artículo 1 del Reglamento 2195/2002/CE), y que para determinar la codificación cabe acudir a otras fuentes de interpretación como, por ejemplo, el Manual explicativo de la Nomenclatura CPV que, pese a no poseer valor oficial, no deja de tener cierto carácter orientativo, y que afirma en su apartado 6.2: "Las entidades adjudicadoras deben buscar el código que responda a sus necesidades con la mayor precisión posible."... Esto no quiere decir que no pueda el órgano de contratación seleccionar todos los códigos que estime pertinentes (aunque la Comisión Europea, en su manual no oficial, recomiende un máximo de veinte) y, en el presente caso, no implica que la nomenclatura elegida no pueda incluirse también, (_) pero sí que supone que falta la adecuada para la prestación principal objeto del contrato, la cual debería ser mencionada en primer lugar, porque lo relevante, a los efectos de juzgar si la nomenclatura asignada es correcta, es que el contrato quede descrito con la referencia elegida (...)"

Por lo expuesto entendemos que con la nomenclatura elegida se define adecuadamente el objeto del presente contrato para el lote en cuestión, puesto que todos los productos en el incluidos -excepto los señalados manorreductores- son gases, y tal lote queda identificado en el pliego con los códigos CPV 24100000-5 Gases y 24110000-8 Gases industriales.

Y a mayor abundamiento, se debe indicar que esta supuesta incorrección en el PCAP, al incluir un producto en el lote 1 que no se corresponde con la CPV señalada en el pliego para dicho lote, no determina confusión en cuanto al producto a suministrar, por lo que no se aprecia que conculque el principio de igualdad a la hora de elaborar y presentar las ofertas y, en consecuencia, resultaría desproporcionado anular toda una licitación por este aparente error que únicamente afecta a un solo producto de uno de los veintiocho lotes.

- Alegato relativo a identificación del producto "aire oxígeno" como un único ítem. Con respecto a este alegato debemos manifestar que, de ser cierto lo planteado por la recurrente, que se trata de dos productos según práctica habitual en el mercado, ha de entenderse que el pliego admite ambas opciones, es decir, que las entidades licitadoras formulen sus proposiciones ofertándolo como un solo producto o como dos diferentes.

- Alegato de identificación del producto "butano/propano" como un único ítem. Procede en este supuesto llegar a la misma anterior conclusión, por lo que ha de entenderse que el pliego admite que las entidades licitadoras formulen sus proposiciones ofertándolo como un solo producto o como dos diferentes, o incluso, como plantea la recurrente para este caso, como mezcla.

- Por último, con respecto a la exigencia de presentar las ofertas teniendo como referencia la unidad "precio/litro", no puede ser ello concebido como vulneración de norma alguna o de principio básico de la contratación pública, pues la alegada dificultad para la preparación de una oferta adecuada puede ser solventada con una simple conversión de la unidad de medida empleada.