Resolución 33/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Como primera consideración, debemos recordar, cosa que hemos hecho en multitud de ocasiones, (por ejemplo en nuestro Acuerdo 79/2017, de 13 de diciembre) que el Pliego que rige la licitación vincula tanto a la Administración como a los empresarios o profesionales participantes en el procedimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999, "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (Sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo ...").

De esta consideración de los pliegos como ley del contrato deriva su carácter vinculante, tanto para la entidad contratante que los ha aprobado como para los licitadores que concurren a la licitación, aceptando su contenido, y la imposibilidad de apartarse de ellos o proceder a su modificación, si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello. Esto también significa que de no haber sido los pliegos impugnados en tiempo y forma y anulada alguna de sus cláusulas, deben ser aplicadas todas ellas en su integridad, sin perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto las que sean nulas de pleno derecho (último inciso del artículo 213.2 LFCP).

En este sentido, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rige la licitación que nos ocupa dispone en su cláusula 7 que la presentación de ofertas "implica que el licitador acepta incondicionalmente los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares que rigen el acuerdo marco, sin salvedad o reserva alguna".

Por ello, procede examinar si la exclusión de NACIL de la licitación del lote 3 del Acuerdo Marco para el suministro de equipos de gotero al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea durante 2017 (APRO 52/2017) se ajusta a Derecho, para lo cual tendremos que comprobar si el producto que oferta cumple con las características establecidas en los Pliegos.

Sobre estas características establecidas en los Pliegos, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de 7 de abril de 2016 (asunto C- 324/14), ha manifestado lo siguiente: "Así pues, por una parte, los principios de igualdad de trato y de no discriminación obligan a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implican, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otra parte, el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Dicha obligación implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de manera clara, precisa y unívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell"Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, apartado 44 y jurisprudencia citada)".

Las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución del contrato, que constituyen el documento que se denomina pliego de prescripciones técnicas particulares (artículo 46.1 de la LFCP) son, como significamos en nuestro Acuerdo 1/2017, de 4 de enero, instrucciones de carácter técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación, entre las que se recogen, en el caso que nos ocupa, los requisitos que definen los productos a suministrar y, por tanto, implican los mínimos que deben reunir estos y suponen los requisitos que las ofertas de los licitadores han de cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación. En el citado Acuerdo 1/2017 recogimos diversos pronunciamientos de Tribunales administrativos de resolución de recursos contractuales sobre estas especificaciones que, por su interés, volvemos a mencionar. Así, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi señaló en su Resolución 97/2013, de 21 de octubre de 2013, que "De forma preliminar, se ha de indicar que las prescripciones técnicas cumplen dos funciones. Por un lado, realizan una descripción del objeto del contrato para que las empresas puedan decidir si están interesadas en el mismo y, de otro, exponen los requisitos mensurables que servirán para a evaluar las ofertas y constituyen los criterios mínimos de cumplimiento. Si no se exponen de manera clara y correcta, acarrearán de forma inevitable la presentación de ofertas que no sean adecuadas. Tendrán que rechazarse las ofertas que no cumplan las especificaciones técnicas".

Igualmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución n 985/2015, de 23 de octubre, ha afirmado lo siguiente: "En cuanto a la cuestiones planteadas hemos señalado que el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al pliego de condiciones particulares que se extiende al pliego de prescripciones técnicas (Resoluciones 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de noviembre). También señalamos, en la Resolución 250/2013, de 4 de julio, que "una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato (...) sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012, 219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)". En consecuencia, es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de junio, 763/2014, de 15 de octubre). (_) En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. Pero también señalamos que "debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia" En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación"(Resolución 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato" ( Resolución 815/2014, de 31 de octubre). A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

En consonancia con lo expuesto, en nuestro Acuerdo citado pusimos de manifiesto que "las ofertas que no se ajusten a los PPTP deben ser excluidas, sin necesidad de que dicha consecuencia figure expresamente en el mismo o en el PCAP, siempre que el incumplimiento apreciado sea objetivo, expreso y claro y sin posibilidad alguna de interpretación favorable a las prestaciones objeto del contrato. Ahora bien, siendo también cierto que en algunos casos puede resultar complejo que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, y que en estos supuestos no cabe admitir su exclusión automática de la licitación por falta de constatación del incumplimiento expreso y claro exigido del PPTP, lo cual resultaría contrario al principio de concurrencia, tampoco cabe que en el caso de que las ofertas presenten omisiones, indefiniciones o ambigüedades puedan continuar sin más el procedimiento a efectos de su valoración, porque en dicho caso resultaría conculcado el principio de igualdad y no discriminación con el resto de licitadores y vulnerados los pliegos como ley del contrato".

En el caso que nos ocupa, el Anexo V del PCAP, titulado "Ficha de recogida de datos técnicos de los productos ofertados" se especifica que el Lote 3 consta de cuatro materiales con sus códigos correspondientes. Son los siguientes: 44070004 LLAVE DE TRES VIAS 44070116 TAPON PARA LLAVE DE TRES VIAS 44070160 LLAVE TRES VIAS CON ALARGADERA 10 CM 44070007 LLAVE TRES VIAS CON ALARGADERA 30 CM

Por otro lado, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato, en el apartado de las "CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS GENERALES" referido al "LOTE 3: LLAVE DE TRES VÍAS", establece lo siguiente: "Cumplimiento de la UNE-EN ISO 8536-10. - Llave de tres vías para infusión de inyecciones secuenciales de medicamentos o conexiones adicionales. - Resistencia a lípidos, citostáticos, antisépticos y medicamentos de alto poder cáustico. - Exento de ftalatos en toda su composición. - Cuerpo transparente de polietileno o similar. - Con 3 aletas de identificación de flujo con rotación de 360 . - Con conexión luer-lock macho móvil y 2 conectores hembra. - Tapones en todos los accesos para proteger la esterilidad. - Que no fugue por ninguna conexión. - Llave de 3 vías con alargadera: alargadera encolada de 10 cm. y de 30 cm. de longitud."

Como se puede apreciar, de acuerdo con lo previsto en el Anexo V del PCAP, el Lote 3 consta de cuatro materiales: llave de tres vías; tapón para llave de tres vías, llave de tres vías con alargadera 10 cm y llave de tres vías con alargadera 30 cm, cada uno con su correspondiente código.

Posteriormente, advertimos que en el PPT se recogen las "características técnicas generales" correspondientes a este Lote 3, reuniéndose en el listado de las denominadas "características" tanto los cuatro materiales antes citados que componen el lote (llave de tres vías; tapón para llave de tres vías, llave de tres vías con alargadera 10 cm y llave de tres vías con alargadera 30 cm) como determinadas características técnicas (resistencia a lípidos, citostáticos, antisépticos y medicamentos de alto poder cáustico; exento de ftalatos en toda su composición; cuerpo transparente de polietileno o similar, con 3 aletas de identificación de flujo con rotación de 360 ; con conexión luer- lock macho móvil y 2 conectores hembra y que no fugue por ninguna conexión), sin determinar claramente si tales características deben reunirlas cada uno de los materiales que se citan.

Al respecto, el SNS-O señala en sus alegaciones que el código 44070160, "Llave de tres vías con alargadera de 10 cm" y el código 44070007, "Llave de tres vías con alargadera de 30 cm.", son el mismo material que el código 44070004, "Llave de tres vías", con la diferencia de que llevan un tubo de 10 o de 30 cm encolado que sirve de alargadera, pero el componente principal que define a estos elementos es la llave de 3 vías, añadiendo que en el caso del Lote 3 relativo a la llave de tres vías con alargadera no se ha repetido, dentro del último apartado de las características técnicas de dicho Lote, que dicha llave tenga que tener también un Luer-Lock móvil para evitar reiteraciones, pero lo cierto es que al encontrarse en el Lote 3 debe cumplir todas las prescripciones del mismo, ya que no se hace ninguna diferencia en cuanto a los requisitos que tienen que cumplir cada uno de los materiales del lote, ya que "se supone que son requisitos comunes a todos los materiales contenidos en el mismo".

Pues bien, de acuerdo con lo afirmado por la entidad contratante, si todos los materiales del lote deben cumplir todas las prescripciones del mismo es claro que para el "tapón para llave de tres vías-código 44070116", que es también uno de los materiales del Lote 3, según se indica en el Anexo del PCAP, también sería exigible que contara con "3 aletas de identificación de flujo con rotación de 360 " y "conexión luer- lock macho móvil y 2 conectores hembra", cosa que parece imposible dada la finalidad que debe cumplir tal material, por lo que la interpretación que hace el SNS-O no puede ser acogida por este Tribunal. Lo que es evidente es que en la descripción de las características del lote se han mezclado de forma inapropiada características técnicas propiamente dichas con la relación de los productos que deben reunirlas, produciendo una evidente confusión entre los interesados en la licitación ya que no se determina con claridad las características que debe cumplir cada uno de los productos.

Prueba de ello es que de las siete empresas que presentaron proposición para el Lote 3, cinco de ellas, incluida la reclamante, han sido excluidas de la licitación porque sus productos "no tienen Luer-Lock móvil", según se recoge en el acta correspondiente a la cuarta reunión de la Mesa de Contratación actuante en el procedimiento, celebrada el día 16 de febrero de 2018, en la que se aprobaron las valoraciones técnicas y las exclusiones de la licitación por incumplimiento de prescripciones técnicas.

Todo esto pone de manifiesto que las especificaciones técnicas no estaban formuladas de manera clara, precisa y unívoca, de forma que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes pudieran comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma, requisito que anteriormente hemos señalado como de cumplimiento inexcusable.

A lo dicho se debe añadir, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 2.009 que "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien la ha ocasionado".

Por todo ello, la reclamación debe ser estimada.

Finalmente debe señalarse que la estimación de la reclamación no puede suponer en todo caso que el procedimiento de licitación se retrotraiga al momento de valoración de las ofertas técnicas ya que si se hubiera procedido a realizar, en el correspondiente acto público, la apertura de las proposiciones económicas, ya no sería posible retrotraer las actuaciones y valorar las ofertas técnica y económica de la reclamante, al haberse conocido previamente las ofertas económicas de sus competidores. En otro caso se estaría infringiendo gravemente el mandato de secreto de las proposiciones económicas establecido en el apartado 2 del artículo 52 de la LFCP y el fundamental principio de igualdad de trato recogido tanto en el artículo 14 de nuestra Constitución como en el artículo 21 de la LFCP.

Por ello, en este caso, habiéndose procedido a la apertura de las proposiciones económicas con anterioridad a la resolución de esta reclamación (se realizó el día 16 de febrero de 2018, según consta en el Portal de Contratación de Navarra) el procedimiento de licitación del lote 3 debe ser anulado, sin posibilidad ni de continuación ni de convalidación alguna.