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Resolución nº 342/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid, de 30 de Octubre de 2018

Estimación de recurso interpuesto contra la adjudicación de un contrato de suministros de medicamentos por la modificación por parte del órgano de contratación del contenido de uno de los criterios de adjudicación.

Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la adjudicación del número de orden 42 del lote 25 del Acuerdo marco, pero en realidad se fundamenta en la calificación de las ofertas presentadas en cuanto respecta al criterio b) recogido en los PCAP.

Este Acuerdo marco prevé que todas los ofertas admitidas sean adjudicatarias. La cláusula 38 de los PCAP establece que los contratos basados se formalizarán con el adjudicatario cuya oferta haya alcanzado mayor puntuación.

El recurrente opone a su favor, que el producto ofertado por la empresa Accord no cumple el requisito de marcar la trazabilidad del producto a través de códigos de barras o data matrix tanto en el exterior del envase del medicamento como en el acondicionamiento primario y en consecuencia no podría ser puntuada por este concepto. Resultando en consecuencia que la oferta mejor puntuada seria la presentada por la mercantil recurrente.

Aporta la definición por parte de la Asociación Española de Codificación Comercial del concepto de trazabilidad como el conjunto de aquellos procedimientos preestablecidos y autosuficientes que permiten conocer el histórico, la ubicación y la trayectoria de un producto, lote del producto y número de serie a lo largo de la cadena de suministro en un momento determinado.

Resume su exposición indicando que mediante códigos de barras o data matrix los envases externos y los envases primarios deben ofrecer datos sobre el nombre del compuesto, fabricante, número de serie, lote y fecha de caducidad, siendo esta la única interpretación del criterio de valoración b).

Así mismo aporta una fotografía de un blíster del medicamento objeto de suministro según preparación de la adjudicataria para este contrato, donde se aprecia un código de barras. Aporta así mismo el resultado de la lectura de dicho código a través de una apps para móvil, adjuntando captura de la pantalla con resultado de lectura del código de barras negativa.

El órgano de contratación en su informe al recurso indica como único motivo, fundamentación o justificación de la puntuación otorgada a Accord que: "la Mesa de Contratación acordó que dicha puntuación se otorgaría a aquel licitador que en el etiquetado (entendiendo como tal las informaciones que constan en el envase exterior y en acondicionamiento primario) incluyera -de forma no limitativa respeto a la información que se considerara necesario incorporar- un código de barras unidimensional o bidimensional (código data matrix)".

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas, ni alterarlas durante el proceso de licitación ya que ello supondría un claro supuesto de vulneración del principio de igualdad,

El recurrente aporta la fotografía del blíster del medicamento que oferta Accord, este Tribunal considera innecesario el trámite de prueba en la resolución de este recurso toda vez que el propio órgano de contratación en su informe al presente recurso admite que ha reinterpretado el criterio de adjudicación en unos términos que lo desnaturalizan. En concreto por pasar de exigir la trazabilidad del medicamento en código de barras o data matrix a exigir que conste un código de barras o data matrix sin limitación de su información.

Claramente el PCAP valorará aquellos medicamentos que tanto en su envase exterior como interior y mediante un sistema de código de barras o data matrix ofrezcan la información de su trazabilidad que es unánimemente admitida como la referente al nombre del medicamento, número de serie, número de lote y fecha de caducidad. Admitir cualquier código de barras, ofrezca la información que ofrezca, incluso ninguna, y el resto de datos en letra y numeración arábiga en lugar de codificada mediante barras o datas es sin duda alguna alterar las condiciones de adjudicación durante el proceso de licitación, creando una desigualdad entre los distintos licitadores.

Este Tribunal en su Resolución 53/2014, de 26 de marzo, manifiesta que "la exclusión de un licitador derivada de una interpretación de una cláusula del pliego que permite diversas interpretaciones, conculca el principio de concurrencia competitiva antes citado, al aplicar también al ámbito de la contratación pública, tal y como entre otras previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 2009, RJ 2010331, los principios y normas que rigen la interpretación de los contratos privados: En relación con este particular en nuestra reciente Sentencia de 27 de mayo de 2.009, recurso de casación núm. 4580/2006, expresamos sobre esta cuestión de interpretación de los contratos que: "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado". Mientras la sentencia de 2 de junio de 1999 (RJ 1999, 5749, recurso. casación 4727/1993 al sostener que el Pliego de Condiciones es la ley del contrato añade que ha de tenerse en cuenta "la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras y el artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas".

El acuerdo de la Mesa de contratación sobre la aplicación del criterio ya suficientemente referenciado no es admisible, pues lejos de alcanzar un criterio interpretativo textual e igualitario para todos los licitadores, mejora la oferta de solo uno de ellos, provocando su mayor puntuación y considerando que su producto ofrece la condición exigida cuando no es así. Si esta condición o característica no era necesaria, no debería constar como criterio de adjudicación, pero si consta como es el caso su aplicación, debe efectuarse a tenor de su letra, sin interpretaciones que la desvirtúen.

Por todo ello se estima el recurso interpuesto por este motivo, anulando la calificación de las ofertas y retrotrayendo el procedimiento al momento de su puntuación que se efectuara de conformidad con el contenido de la presente.