• 17/05/2018 16:05:39

Resolución nº 356/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 13 de Abril de 2018, C.A. Galicia

No puede excluirse a un licitador por no aportar en el trámite del artículo 151.2 TRLCSP un documento fehaciente del pago de los anuncios de publicidad, pues no es uno de los documentos a que se refiere ese precepto y además se trata de una obligación que solo corresponde al adjudicatario según el artículo 75 RGLCAP, condición que solo tendrá una vez aportada la documentación correspondiente a dicho trámite. Además, el documento presentado era suficiente a la vista del requerimiento efectuado por el propio órgano de contratación y siendo éste el destinatario de la transferencia que acreditaba el pago. Principio de proporcionalidad.

La única cuestión controvertida se refiere a la suficiencia de la documentación aportada por TEXTIPOL en orden a acreditar el pago de los gastos de publicidad en el BOE, según se exigía en el pliego y fue requerido por el órgano de contratación.

En este sentido señala el recurrente que en el requerimiento que se le efectuó el 5 de diciembre de 2017 para la aportación de la documentación correspondiente se hacía referencia al Anexo del propio requerimiento, donde lo que se exigía era la aportación de una "fotocopia clara y legible del resguardo de transferencia". Y ese es el documento que se remitió, al no ser exigible el original ni un certificado bancario.

En el segundo requerimiento efectuado el 22 de enero de 2018, no se hizo referencia expresa a la cuestión relativa a la falta de autentificación por el banco, sino que únicamente se decía que no se había justificado el pago de los gastos de publicación del anuncio de licitación, motivo por el cual se volvió a presentar el resguardo de la transferencia efectuada mediante banca online.

Se invoca en este sentido distinta doctrina de este Tribunal y otros Tribunales administrativos, así como diversa jurisprudencia en relación con las consecuencias aparejadas a los defectos en la aportación de la documentación correspondiente al trámite del artículo 151.2 TRCLSP, así como con los principios de proporcionalidad y antiformalismo.

Para resolver la presente cuestión debe partirse de lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP, que señala: "2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas."

Además, el artículo 146.4 TRLCSP señala: "El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.

En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato."

Es decir, la documentación que debe aportarse con anterioridad al acuerdo de adjudicación por parte del licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa es la siguiente: -La que acredita que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración (capacidad de obrar, no estar incurso en prohibición de contratar y condiciones de solvencia).

-Que se encuentra al corriente del pago de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

-Que dispone efectivamente de los medios que se haya comprometido a adscribir al contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.2 TRLCSP.

-Que ha constituido la garantía definitiva.

En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal la que señala que sólo la falta de aportación de esta documentación puede dar lugar a la no adjudicación del contrato a favor de quien presentó la oferta más ventajosa y ello aun cuando en los pliegos pueda requerirse otra documentación adicional, cuya falta de aportación en ningún caso podrá lugar a la exclusión del licitador.

Cabe así citar la resolución de este Tribunal 422/2015, de 8 de mayo, que a este respecto señala: "Sin embargo, no podemos en este punto sino darle la razón al licitador. La documentación exigida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.2 TRLCSP y cuya falta de aportación lleva aparejada la consideración de que la oferta se tiene por no puesta, es únicamente aquella necesaria para entender que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia exigidos legalmente, pues tales son los requisitos que han de concurrir para poder formalizar el contrato y comenzar la prestación objeto del mismo, pero en ningún caso es posible adelantar a dicho momento procedimental requisitos cuyo cumplimiento solo resulta exigible en la fase de ejecución del contrato.

En el mismo sentido, la resolución 281/2011, citada también en la resolución anterior, señaló: "La documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 y se refiere a la que acredite el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, la constitución de la garantía definitiva, así como la acreditación "de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2". El artículo 53.2, incardinado en la subsección de la Ley dedicada a la solvencia, se refiere a la posibilidad que tienen los órganos de contratación de "exigir a los candidatos licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello".

El pago de los gastos de publicidad del anuncio no es un requisito para contratar con la Administración, sino una carga que debe soportar el licitador que finalmente resulte adjudicatario, tal y como se establece en el artículo 75 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: "Con excepción de los supuestos regulados en el artículo 15, párrafo b), de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o en las restantes normas de las distintas Administraciones públicas, en los que la publicidad de los anuncios resulte gratuita, y salvo que otra cosa se indique en el pliego de cláusulas administrativas particulares, únicamente será de cuenta del adjudicatario del contrato la publicación, por una sola vez, de los anuncios de contratos en el --Boletín Oficial del Estado-- o en los respectivos diarios o boletines oficiales en los supuestos a que se refiere el artículo 78 de la Ley".

Por lo tanto, en ningún caso cabe exigir la prueba del pago de los gastos de publicidad a quien todavía no es adjudicatario del contrato, y mucho menos excluirle del procedimiento por no haber abonado unos gastos que precisamente solo tendría obligación de abonar una vez se haya acordado la adjudicación a su favor, lo que se producirá solo se producirá con el acuerdo del órgano de contratación una vez analizada la documentación prevista en el artículo 151.2 TRLCSP.

En definitiva, la falta de pago de los gastos de publicidad por parte del licitador que presenta la oferta económicamente más ventajosa no puede dar lugar a que no se acuerde la adjudicación a su favor, pues es precisamente esa adjudicación la que determina el nacimiento de esa obligación de pago. Obligación cuyo incumplimiento en ningún caso puede dar lugar a la exclusión del procedimiento de licitación, sino a la exigencia de su pago al adjudicatario como parte de las obligaciones que se asumen en el contrato, pudiendo para acudir a cualquiera de los mecanismos establecidos en la propia documentación contractual para ello.

Por otro lado, existen otros motivos que deben dar lugar a la estimación del recurso en el presente caso. En primer lugar, lo cierto es que el requerimiento efectuado no era en absoluto claro, pues lo que se exigía era la aportación de una "fotocopia clara y legible del resguardo de la transferencia". Debe recordarse que hoy en día se ha generalizado la transferencia realizada mediante banca online, lo que hace que, por definición, no se generen "resguardos" de transferencia, como ocurre cuando la transferencia se efectúa presencialmente en una sucursal bancaria. Por el contrario, la única referencia documental que existe es el justificante que puede imprimirse de la pantalla del ordenador donde constan los datos de la transferencia, datos que sirven para garantizar su autenticidad, mediante la oportuna consulta a la entidad bancaria. Y ese documento tiene una fuerza probatoria similar a la de la fotocopia clara y legible del resguardo de la transferencia, que es lo que se exigía en el requerimiento. Y si bien es cierto que en el documento aportado se decía que el mismo "carecía de validez sin la autenticación del banco", es evidente que dicha frase debe interpretarse en el sentido de que el documento no constituye una prueba fehaciente, pero es que en este caso en el requerimiento no exigía esa fehaciencia, sino únicamente el resguardo. Además, en el documento presentado en segundo lugar no se contenía ya dicha expresión.

En segundo lugar, y teniendo en cuenta lo anterior, el segundo requerimiento realizado tampoco permite aclarar cuál era el defecto que se había detectado en la documentación presentada inicialmente, pues se limitaba a señalar que "no se había justificado" el abono de los gastos. Si lo que el órgano de contratación pretendía era que se aportara la autenticación del banco, así debió haberlo exigido, a pesar de que, como se ha dicho, en el primer requerimiento no se exigió la aportación de un certificado bancario, sino que era suficiente el resguardo de la transferencia.

Finalmente, hay que señalar que el órgano de contratación tiene plena constancia del pago realizado, pues es el beneficiario de la transferencia y no tenía más que comprobar en su propio sistema de contabilidad si el pago se había realizado o no, resultando de todo punto desproporcionado acordar la exclusión del licitador por no acreditar un extremo cuya prueba resulta perfectamente disponible para el órgano de contratación, por ser la otra parte de la relación jurídica que se pretende acreditar.