Resolución 386/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil impugnante que la adjudicación del lote nº 1 a favor de la otra empresa concurrente, esto es, a SODISPAN RESEARCH, S.L., adolece de vicios de nulidad, por lo que debió ser excluida de la licitación. Su argumentación para instar la anulación del acuerdo de adjudicación del lote nº 1 se basa en las siguientes alegaciones: 1. El acuerdo de adjudicación es contrario a Derecho, porque la oferta técnica presentada por la adjudicataria no cumple las exigencias previstas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT). En particular, expresa que: "A pesar de la expresión incluida en el informe técnico, entendemos que el suministro ofertado por la empresa SODISPAN RESEARCH S.L. no cumple con las especificaciones técnicas exigidas por el pliego de prescripciones técnicas de la licitación.

Tampoco se entiende la razón por la que no se examina el contenido de la memoria descriptiva del suministro, de obligada presentación a efectos de evidenciar el cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas. De hecho, en el informe se dice que no es de aplicación a este contrato; cuando insistimos que su presentación es obligatoria, aunque no sea objeto de criterio de valoración".

En concreto, la defensa de la recurrente entiende que la oferta de SODISPAN RESEARCH S.L. es incorrecta en varios de los puntos exigidos en la cláusula 3.1 del PPT para el lote nº 1 de adquisición de dos racks ventilados y sus nulidades de ventilación. Examina en primer lugar, las características de los dos racks ventilados ofrecidos por la adjudicataria al amparo de las exigencias técnicas de la cláusula 3.1.1 del PPT, y sobre las veintidós prescripciones, considera que no se cumplen los números 3.1.1.5; 3.1.1.8; 3.1.1.10; 3.1.1.14; 3.1.1.17 y, 3.1.1.18.

Por otro lado, también examina la oferta técnica de la adjudicataria en lo referente a las dos unidades de ventilación, también bajo la lupa de la cláusula 3.1.2 del PPT, y así observa incumplimientos en la prescripción del 3.1.2.9; pues estima que el ofrecido por la adjudicataria en su proceso de fabricación no incluye el test DOP requerido en la referida cláusula técnica.

Todos estos incumplimientos, a juicio de la defensa de la mercantil impugnante son de tal entidad que debieron provocar la exclusión de la oferta técnica de la adjudicataria, por lo que, en consecuencia, conlleva en sus consideraciones a reprochar un vicio de nulidad en el acuerdo de adjudicación del lote nº 1, que constituye el objeto inmediato de revisión en el presente recurso especial en materia de contratación administrativa.

2. Además, la defensa de BIOSIS BIOLOGIC SYSTEMS, S.L., también denuncia defectos formales constitutivos, a su juicio, de vicios de indefensión, en la forma de suministrar información por parte del órgano de contratación, CSIC, ante su petición instada el 13 de febrero de 2020 de acceder a la documentación técnica aportada por el adjudicatario en el expediente LOT12/20, correspondiente al lote nº 1. Advierte, en la formalización de este recurso que la adjudicataria señaló literalmente en su documentación que: "Ninguno de los documentos y datos presentados en el sobre 2 se consideran de carácter confidencial", en oposición a su particular reconocimiento explícito de que el sobre 2 presentado por BIOSIS, la recurrente, que sí matizó que toda su documentación técnica estaba amparada en la declaración de confidencialidad.

A tal respecto, reprocha que dar traslado de su petición de acceso a la documentación técnica para que, ahora la adjudicataria en dicho trámite de audiencia, subrayase que aspectos de su oferta técnica gozaban del carácter de confidencialidad, supone "una ilegítima modificación de la declaración de confidencialidad realizada por la empresa licitadora, hecha ex profeso a fin de ocultar datos e impedir a esta parte contrastar la documentación formalmente presentada, la cual forma parte del contrato y debe cumplir con las prescripciones técnicas de la licitación. En definitiva, se nos ocultan las especificaciones de la oferta realizada, que son las que hay que analizar para concluir, sin género de dudas, que efectivamente se van a producir los incumplimientos anteriormente citados".

Por todo ello, insta ahora en esta sede del Tribunal que se conceda el trámite de acceso al expediente con el fin de revisar documentos fundamentales para su defensa, dado que, a su juicio, "(_) se ocultan precisamente los datos relevantes para comprobar estas alegaciones, no pudiendo justificarse esa ocultación en base a una presunta posterior declaración de confidencialidad que, como decimos, no sería legítima e iría contra los propios actos de la empresa adjudicataria".

La defensa de la mercantil solicita un nuevo acceso al expediente de contratación para poder examinar de forma más completa la documentación técnica presentada por SODISPAN RESEARCH, S.L. y así cumplimentar debidamente este recurso, en aras a su derecho de defensa.

En conclusión, suplica a este Tribunal que, conceda el derecho de acceso al expediente de contratación, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar el recurso, y posteriormente se dicte resolución anulando la adjudicación por incumplimiento del PPT, ordenando la retroacción del expediente al momento de una nueva adjudicación.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe expedido por la Secretaría General Adjunta de Obras e Infraestructuras del CSIC datado el 27 de febrero de 2020, remitido junto con el expediente de contratación se opone a las alegaciones de la recurrente, por los siguientes motivos: 1. Da respuesta a las alegaciones sobre el eventual incumplimiento de la cláusula 3.1 del PPT para el lote nº 1, trayendo a colación el informe técnico emitido por la asesora al órgano de contratación, emitido en la misma fecha que el propio informe de posicionamiento elevado junto con el expediente a conocimiento de este Tribunal.

Con fundamento en tal argumentación técnica, el informe va evaluando cada uno de los incumplimientos reflejados en el escrito de formalización del recurso para concluir con que: "En la verificación de ambas ofertas, como ya se indicó al comienzo de este escrito, se ha tenido en cuenta la documentación presentada por los licitadores, que ha permitido llegar a la conclusión de que ambos equipos cumplen los requisitos indicados en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin encontrar en ninguno de los dos casos evidencia de un incumplimiento claro y objetivo.

En lo que respecta a los comentarios realizados por BIOSIS BIOLOGIC SYSTEMS, S.L., se informa que las pruebas aportadas por el recurrente son fotografías sin referencias y comentarios. En algunos casos concretos sólo se afirma el incumplimiento, sin aportar ninguna evidencia. No permiten argumentar una consulta a la empresa recurrida, ni dar pie a un trámite de audiencia.

A la vista de la información presentada, las apreciaciones realizadas por el órgano de contratación no adolecen de errores e inconcreciones, ni su actuación ha sido arbitraria y discriminatoria. Se destaca que en la valoración técnica realizada por la Comisión Asesora la oferta mejor valorada fue la presentada por BIOSIS BIOLOGIC SYSTEMS, S.L.".

En lógica con lo argumentado y reiterando los principios de discrecionalidad técnica en la evaluación de las ofertas, concluye afirmando que las dos ofertas presentadas para el lote nº 1 evidencian el cumplimiento del PPT sin que pueda dejarse su apreciación al albur de una visión subjetiva, como la que sostiene la recurrente.

2. Por otro lado, el informe del órgano de contratación, estima que su forma de actuación ante la solicitud de acceso a la documentación instada por la recurrente tras conocer la mejor oferta es conforme con el artículo 133 de la LCSP, y que a pesar de que la adjudicataria no reseñó qué aspectos de su oferta técnica eran confidenciales, su apostilla posterior resulta garante de las posiciones de ambas partes, la recurrente que calificó confidencial toda su documentación técnica, y la adjudicataria que no vertió tal afirmación de confidencialidad.

Y así expresa que: "Si bien es cierto que la empresa adjudicataria SODISPAN había manifestado en el documento aportado en el sobre 2 que ninguno de los documentos y datos presentados en el sobre 2 se consideran de carácter confidencial, ante la propia declaración de confidencialidad de la oferta por parte de la ahora recurrente, BIOSIS, se analizaron por parte de los servicios del órgano de contrataciones algunas resoluciones del TACRC relacionadas con el asunto, a fin de poder tomar la decisión más acorde a derecho que permitiese compatibilizar el derecho de acceso al expediente, la salvaguarda de la transparencia, la protección de la confidencialidad de la oferta y el derecho de igualdad de trato de todos los licitadores".

En fin, sostiene que la argumentación de la recurrente no debe prosperar en esta sede, pues tanto procedimentalmente, en el acceso al expediente con las debidas garantías como en la adjudicación del contrato para el lote nº 1, el órgano de contratación actuó conforme a Derecho, por lo que pide al Tribunal la desestimación del recurso y la imposición de una multa a la impugnante, pues en su opinión, ha sostenido el recurso con notoria temeridad, mala fe y abuso del derecho.

Dado que se solicita ahora en esta sede, el derecho de acceso al expediente, hemos de comenzar evaluando, su eventual procedencia, y el análisis del tratamiento de la confidencialidad en la documentación dada por el órgano de contratación, para su impacto en el derecho de defensa de la parte impugnante.

Sentado lo anterior, y en cuanto al fondo, y comenzando con la constatación de si verdaderamente la declaración de confidencialidad realizada por el órgano de contratación con previa audiencia de la adjudicataria era disconforme a Derecho, produciendo indefensión en la ahora recurrente, hemos de traer a colación el tenor literal del artículo 133 de la LCSP que reza así: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesible".

Regulándose en el artículo 29 del RPERMC, el acceso al expediente en esta sede.

A la vista de lo anterior, este Tribunal ha venido generando una doctrina constante, que se basaba ya en lo dispuesto en el antiguo artículo 140 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y que resulta plenamente aplicable a la luz de la nueva normativa antes expuesta. En síntesis, dicha doctrina viene a señalar: a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada (Resolución n 58/2018).

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016).

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016).

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018).

Pues bien, a la vista de la decisión adoptada por el órgano de contratación es posible concluir que éste actuó dentro de los márgenes establecidos, conforme a Derecho, dando audiencia a la adjudicataria para que señalase los aspectos de su oferta técnica que debían ser debidamente garantizados bajo el principio de confidencialidad. Efectivamente, la declaración de confidencialidad no alcanzó a toda la oferta técnica de la adjudicataria, sino únicamente a la parte relativa de la misma.

Tampoco procede ahora al amparo del artículo 29 RPERMC, acceder a la petición formalizada en el recurso para la puesta de manifiesto del expediente, pues la propia motivación del recurso especial interpuesto refleja fielmente el conocimiento puntual que de la oferta técnica de la adjudicataria tiene la impugnante.

Por lo tanto, se antoja suficiente el acceso que ha tenido la recurrente, sin que quepa ahora en esta sede ampliar los términos del mismo, puesto que, en ningún caso, se le ha generado indefensión ni quebranto de su derecho de defensa, tal y como da prueba la argumentada fundamentación del recurso. Una debida ponderación de intereses hace que debamos concluir que el recurrente ha podido disfrutar del derecho de protección jurídica y articular debidamente su recurso, por lo que, debe rechazarse el motivo.

En cuanto a los presuntos incumplimientos del PPT, cabe señalar, como recordamos en nuestra Resolución n 124/2017, citada en la nº 1476/2019, que se trata de determinar si el producto ofertado cumple o no con las exigencias del PPT que rigen la licitación, y esta apreciación es de orden técnico; por lo que: --no constando error manifiesto o arbitrariedad en la argumentación del órgano de contratación hemos de reiterar la doctrina establecida por el Tribunal en relación a la apreciación del cumplimiento de las prescripciones técnicas de los contratos. Como dijimos en la Resolución 807/2016, con cita de las Resoluciones 52/2015 y 177/2014, "para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que, en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación.--

El informe del órgano de contratación, evaluador de los hipotéticos incumplimientos del PPT en la oferta de la adjudicataria, viene avalado por un informe técnico y por el criterio de la comisión evaluadora de los criterios subjetivos sujetos a juicio de valor. A tal respecto, hemos de recordar que los informes técnicos en que se funda la evaluación de dichos criterios dependientes de un juicio de valor, este Tribunal ha venido sentando la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.

En aplicación de dicha doctrina de la discrecionalidad técnica de la Administración, únicamente cabe revisar las valoraciones técnicas efectuadas por la Administración en caso de que se acredite que dicha presunción de acierto debe desvirtuarse por error manifiesto, arbitrariedad o defecto grave del procedimiento. Este principio de discrecionalidad técnica administrativa resulta igualmente aplicable a los informes técnicos de valoración del cumplimiento de las características mínimas obligatorias del PPT por existir identidad de razón entre ambos supuestos.

Tal y como se expone en el informe del órgano de contratación que reafirma el cumplimiento de todos los defectos achacados en la oferta técnica de la adjudicataria y advertidos por la recurrente: "En la verificación de ambas ofertas, como ya se indicó al comienzo de este escrito, se ha tenido en cuenta la documentación presentada por los licitadores, que ha permitido llegar a la conclusión de que ambos equipos cumplen los requisitos indicados en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin encontrar en ninguno de los dos casos evidencia de un incumplimiento claro y objetivo".

En conclusión, no se presencia en este caso un incumplimiento del pliego determinante de exclusión, pues todo ello, resulta conforme con su discrecionalidad técnica, dado que no se aprecia error manifiesto, discriminación ni arbitrariedad en la apreciación de los extremos reseñados, por lo que hemos de concluir con que la oferta de la adjudicataria cumple con las exigencias del PPT, pues frente a las afirmaciones subjetivas de la recurrente ha de prevalecer la presunción de legalidad y acierto propia de la discrecionalidad técnica en la evaluación de las ofertas.

Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto nos conduce a la desestimación del recurso especial.