Resolución 40/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

El recurso se basa en los argumentos que a continuación se resumen:


a) La fórmula de valoración del precio como criterio de adjudicación es errónea, contraria a la competencia y arbitraria, dado que, para bajas cercanas al importe de licitación, la variación de puntuación es muy acusada, mientras que para bajas muy grandes, la variación es casi testimonial, hasta el punto de que existe un "umbral de saciedad" para las bajas superiores al 10%; esto es especialmente importante en el contrato impugnado, en el que el expediente se ha lotificado por fabricante y uno de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor se refiere a la "Propuesta de mantenimiento del software", ponderado en 8 puntos, que da ventaja al fabricante sobre los demás licitadores, ya que dicho fabricante puede obtener 46 puntos en la oferta económica con una baja del 10%, de modo que otro licitador solo podría aventajarle en 5 puntos, que no compensarían los 8 puntos citados.

Las alegaciones del poder adjudicador para oponerse a la estimación del recurso son, en síntesis, las siguientes:

a) Se considera que la fórmula de valoración del precio parte de unos tramos de bajadas sobre un importe de licitación ajustado al mercado, primando al oferta más ventajosa y evitando bajadas desproporcionadas; se alega que el "umbral de saciedad" se ha situado en torno a valores próximos a bajadas temerarias; por otro lado, no se acredita que la división por lotes beneficie a los fabricantes, pues se trata de una cuestión no probada.

El primer motivo de impugnación alegado en el recurso es la ilegalidad de la fórmula de valoración del precio ofertado como criterio de adjudicación. En concreto, la citada fórmula es la siguiente:

Fórmula (51 puntos) De acuerdo con lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el importe de licitación se ha establecido teniendo en cuenta los precios actuales del mercado, una vez analizado el mismo, y en base a datos estadísticos acumulados, siendo éste el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Para la correcta estimación económica de las ofertas se han establecido una serie de tramos, ajustados a la realidad de mercado, según la cual la puntuación obtenida se determina en base al porcentaje de baja con respecto al importe de licitación, valorando según marca el TRLCSP, con la mayor puntuación la oferta económicamente más ventajosa pero evitando así ofertas con valores anormales o desproporcionados que incidirían negativamente en la calidad del objeto del contrato.

A juicio de este OARC / KEAO, el criterio impugnado es inaceptable por varias razones.

En primer lugar, la aplicación de la fórmula supone que todas las ofertas cuya baja de licitación supere el 10% del importe de licitación obtienen la misma puntuación, siendo indiferente en qué medida es superado dicho umbral; en otras palabras, no se premian las bajas de licitación a partir del citado porcentaje. Como ya ha señalado este OARC / KEAO en otras ocasiones (ver, por ejemplo, la Resolución 121/2014), este sistema, conocido como "saciamiento", es contrario a varios principios fundamentales de la contratación pública. Así, se infringe el principio de la oferta económicamente más ventajosa, pues no es cierto que a partir de un cierto límite los descuentos sobre el tipo de licitación dejen de aportar ventaja al poder adjudicador, y el principio de igualdad de trato y no discriminación, pues reciben igual valoración proposiciones con precios dispares. También se obvia la libre competencia, pues su mera indicación en los pliegos desmotiva a los operadores económicos dispuestos a hacer las ofertas de precio más competitivo, ya que saben que no serán valoradas, especialmente en un caso como el analizado, en el que la puntuación se determina en relación con el presupuesto base, de modo que todos los licitadores pueden conocer la puntuación que conseguirán sin incertidumbre alguna sobre cuál será la actuación de sus competidores; en particular, es suficiente ofertar un determinado valor, conocido ex ante, para obtener la puntuación máxima (Resolución OARC 121/2013). Además de todo lo anterior, se observa que la fórmula está diseñada de tal forma que no todas las unidades de baja de licitación (los puntos porcentuales de descuento) tienen la misma traducción en la puntuación del criterio; por el contrario, los primeros puntos porcentuales de descuento obtienen una puntuación por cada uno de ellos mucho más alta que los últimos, de forma que se amortigua la diferencia de puntos entre las ofertas que podría resultar de la aplicación del criterio. Este factor incrementa el daño para los principios de libre competencia y oferta económicamente más ventajosa que ya se han apuntado.

Debe señalarse que, frente a las infracciones observadas, que contradicen la experiencia más común, que indica que las ofertas más bajas son mejores que las más caras, sin que eso deje de ser cierto a partir de un concreto umbral, y que los sucesivos descuentos no aportan menos satisfacción económica que los anteriores, la argumentación contenida en el propio pliego y en la respuesta del poder adjudicador no es convincente.

Así, el mandato de que el precio de licitación se ajuste al mercado no obsta para que el procedimiento de adjudicación en general y los criterios de adjudicación en particular deban buscar que las ofertas lo rebajen tanto como sea compatible con la promoción de la concurrencia y con la ejecución viable de la prestación (ver, por ejemplo, la Resolución 64/2013 del OARC / KEAO).

Tampoco es aceptable el argumento de que se trata de evitar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, y ello por dos razones: la primera, porque la declaración de que una oferta es temeraria no puede ser nunca automática y solo puede producirse después del correspondiente procedimiento, que incluye, entre otros trámites, la previa audiencia del contratista (artículo 152 del TRLCSP), y la segunda que la conclusión de dicha declaración es la exclusión de la oferta por considerarla de inviable ejecución; paradójicamente, siguiendo la tesis del poder adjudicador, en este caso la oferta anormal no solo no sería expulsada sino que obtendría la máxima puntuación en el criterio recurrido. Consecuentemente, el motivo de recurso debe aceptarse y el criterio impugnado anularse.