Resolución 614/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Comenzando por la primera de las alegaciones, la mercantil actora entiende que la resolución de 10 de mayo de 2017 que se recurre carece de toda motivación pues en ella no hay ni apariencia de motivación, ni siquiera por referencia a conceptos genéricos.

Además, recuerda que la falta de motivación del acto administrativo produce indefensión al impedir al ciudadano ejercitar adecuadamente su derecho a la defensa es doctrina consolidada del TC a partir de la sentencia de 2 abril 1980 y que aunque la consecuencia habitual de la falta de motivación es la anulabilidad del acto no motivado, en casos como el presente en que se genera una absoluta privación de derechos la sanción debe ser la nulidad de pleno derecho.

Pues bien, puede afirmarse que el acuerdo de exclusión no ofrece en sí mismo información suficiente a efectos de comprobar su validez, pero la citada resolución asume como motivación el contenido de los informes técnicos y jurídicos con los que se adjunta y se notifica a la recurrente, por lo que se ha evitado la indefensión real y material, especialmente en cuanto se ha dado acceso a los citados informes. Estamos pues ante una motivación denominada doctrinalmente "motivación in aliunde" consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes o documentos técnicos que obran en el expediente administrativo. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 88.6 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual: "5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma."

La recurrente no ha sufrido indefensión alguna pues no se ha visto privado del conocimiento de los elementos necesarios para configurar un recurso o reclamación eficaz, como lo demuestra el extenso razonamiento del recurrente así como la documentación que acompaña en su recurso (en la que, además de la Resolución que declara retirada la oferta, figuran tanto el Informe emitido por el Área Técnica de ESAMUR como otro elaborado por este Área Jurídica) resulta más que evidente que la mercantil ha tenido acceso pleno al expediente administrativo y total conocimiento de las razones que han motivado su exclusión, por lo que entendemos que no puede prosperar este motivo de impugnación.

Dicho esto, la primera alegación debe decaer al estar el acuerdo de exclusión debida y suficientemente motivado.

A continuación, y por las consecuencias que ello tendría, pasamos a analizar la tercera de las alegaciones de la mercantil recurrente en cuanto defiende la legalidad de cambios en las personas adscritas al contrato antes y después de la firma del mismo y ello porque la mercantil recurrente, una vez adjudicado el contrato, al presentar la documentación requerida para la firma del contrato sustituyó a cuatro personas de las previstas inicialmente para el equipo de trabajo porque cuatro de los inicialmente propuestos renunciaron a incorporarse al equipo durante el largo tiempo transcurrido desde la licitación del contrato y el inicio del procedimiento hasta la fase de formalización del contrato.

A la vista de esta modificación sostiene la actora que la modificación de alguna de las personas que figuran nominalmente en la oferta, siempre que los sustitutos cumplan con el perfil profesional exigido, resultaría admisible puesto que a la Administración contratante debe serle irrelevante la identidad concreta de las personas que integran el equipo, habida cuenta de que, a lo largo del periodo de ejecución de un contrato, pueden ser múltiples las vicisitudes que atraviesen la relaciones laborales entre los integrantes del equipo y la empresa, resultando, en muchos casos, que la permanencia de un miembro en el equipo es algo que no depende de la voluntad de la empresa. En apoyo de su razonamiento invoca el recurrente la doctrina de este Tribunal derivada de las Resoluciones 372/2017, 546/2015 y 163/2014.

Pues bien, a juicio de este Tribunal no resulta aplicable la doctrina invocada por la recurrente al caso que nos ocupa y ello por cuanto que en todos ellos, el Pliego que rige la licitación establece el equipo de trabajo como una condición de solvencia, no como un criterio de valoración. Y, por ello, la única exigencia establecida en tales Pliegos para el momento de la licitación consistía en identificar los perfiles profesionales que cada licitador se comprometía a adscribir a los trabajos, reservando la acreditación de tal compromiso (y, por ende, la identificación nominal del equipo humano) a un momento posterior, previo a la adjudicación, cuando ya se hubiera determinado la oferta más ventajosa.

Por el contrario, en el caso que nos ocupa, el Pliego establece la cualificación del equipo humano como uno de los criterios objeto de valoración (vid. Apartado LL del cuadro de características del contrato), práctica plenamente acorde con la doctrina establecida por ese Tribunal en su Resolución 206/2013, recogiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en su resolución del asunto C-601/13.

Y precisamente por su carácter valorable el redactor del Pliego consideró necesario exigir ya desde el momento de la licitación el nombre de los concretos técnicos que fueran a desempeñar la ejecución de los trabajos. Posibilidad admitida por este Tribunal en su Resolución 511/2013 y 153/2011 que establecía lo siguiente: "(_) el órgano de contratación tiene la posibilidad de exigir un plus de solvencia, como es el caso del expediente de referencia, mediante el establecimiento de la obligación de señalar los concretos medios personales, en este caso según la exigencia del pliego identificados, debiéndose hacer constar en la proposición el nombre, apellidos y cualificación profesional del personal que el licitador utilizará para ejecutar el contrato. En definitiva este compromiso de adscripción de medios se configura, por tanto, como una obligación adicional, de proporcionar unos medios concretos, de entre aquellos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración." "Es necesario insistir en que las personas que deben ejecutar el contrato deben ser las relacionadas por el licitador en su oferta, por cuanto si el órgano de contratación hubiera estimado suficiente una relación de los perfiles necesarios para la ejecución del contrato, en ningún momento habría exigido en los pliegos que se relacionaran debidamente identificadas en la oferta de cada licitador las personas a adscribir para la prestación del servicio. A mayor abundamiento, el pliego de prescripciones técnicas exige (cláusula tercera, apartado III) que: "El equipo humano que se incorpore tras la formalización del contrato para la ejecución de los trabajos deberá estar formado por los miembros relacionados en la oferta de la adjudicataria", luego si el personal presentado en la oferta es el que debe de utilizarse en la ejecución del contrato, resulta evidente que será ese mismo personal el que debe acreditar el licitador estar en disposición del mismo. De otro lado, es cierto que el pliego de prescripciones técnicas prevé posibles cambios o sustituciones en el equipo de trabajo propuesto, pero son cambios referidos al adjudicatario del contrato y que podrán tener lugar tras la formalización del mismo." Ítem más, el caso al que se da respuesta con la resolución de este Tribunal 372/2017 citada por la recurrente no resulta idéntico al presente pues, como se puede comprobar, en aquella ocasión se trataba de un supuesto en el que el propio Pliego reconocía la posibilidad de modificar la composición del equipo de trabajo y siempre que se cumpliesen los requisitos establecidos en dichos Pliegos ("Los Pliegos reconocen la facultad del adjudicatario de seleccionar el equipo adscrito al contrato siempre que cumpla con los requisitos de solvencia exigidos, así como la posibilidad de que se produzcan variaciones en el mismo").

Sin embargo, en el presente caso debemos tener presente lo dispuesto en la Cláusula IX del Pliego, del siguiente tenor: "La plantilla propuesta no podrá ser variada unilateralmente por el contratista en el transcurso del plazo de vigencia del contrato. A estos efectos, la Entidad de Saneamiento podrá requerir al adjudicatario en cualquier momento durante la vigencia del contrato, la presentación de los TC1 y TC2 correspondientes a dicha plantilla."

En definitiva, no cabe en el presente caso la modificación de la oferta presentada, tanto por suponer una distorsión de los criterios que en su día fueron objeto de baremación como por no permitir expresamente los Pliegos la variación de la plantilla.

No obstante lo anterior, pese a que serviría para desestimar de plano la alegación de la recurrente, debemos concluir con el órgano de contratación en que si bien como regla general, para los casos en los que la identificación del equipo humano adscrito venga exigida expresamente por el Pliego de licitación, la ejecución de los trabajos debe correr a cargo del personal que figuraba en la oferta; "dicha regla general no puede desconocer las peculiaridades de las relaciones laborales y la necesidad de encajar dichas peculiaridades dentro de un marco complejo como es el de la licitación pública.

Y precisamente por esas peculiaridades, consideramos que resultaría admisible una modificación del equipo de trabajo que proviniera de alguna circunstancia sobrevenida, posterior siempre al momento de la presentación de ofertas, y que no hubiera podido ser prevista por un licitador diligente. Pero, precisamente por su carácter excepcional, tales circunstancias deberán ser probadas y acreditadas por cualquiera de los medios establecidos por el ordenamiento jurídico, así como valoradas por el órgano de contratación en aras de garantizar que su invocación no suponga una lesión de los principios que rigen la contratación pública, singularmente los de no discriminación y de igualdad de trato que consagran los artículos 1 y 139 del TRLCSP".

Lo que tampoco sucede en el caso presente, puesto que la recurrente no ha realizado la más mínima actividad probatoria que justifique la modificación casi total (2/3 del equipo humano). Además de resultar significativo que como se pone de manifiesto por el órgano de contratación "en el nuevo equipo ya no figura el profesional D. M. A. G. H., quien sí que figuraba en el equipo inicial como personal propio de CAASA y quien, según manifiestan los representantes de la mercantil, continúa formando parte de la plantilla de la misma, si bien su incorporación al equipo humano que se pretendía destinar a la ejecución de los trabajos ha sido "reconsiderada". Entendemos que no cabe una mayor prueba de la falta de voluntad de CAASA de acometer los trabajos con el equipo que figuraba en su oferta inicial que esta última "reconsideración".

Por todo lo anterior, debe desestimarse este concreto motivo de impugnación.

Sentado lo anterior, no cabría entrar a valorar la alegación relativa a los errores en la valoración del nuevo equipo propuesto que son denunciados por la mercantil recurrente con ocasión de los informes emitidos por el área técnica y la jurídica. No obstante lo anterior, hemos de destacar lo que sigue.

Dicha valoración del nuevo equipo propuesto resultaría extemporánea puesto que, tal y como reconoce la actora, no nos encontramos en fase de valoración de ofertas. De hecho, la modificación de todo ese personal tiene o puede tener incidencia en cuanto a la valoración que debería conceder al mismo, de suerte que aunque dicho personal nuevo cumpliese los requisitos del Pliego podría tener como consecuencia que la puntuación conferida a CAASA en la fase de valoración de ofertas fuese superior a la que le correspondería ahora con ese nuevo personal. Y esto, como bien apunta el órgano de contratación en su Informe Jurídico, entraña un fraude en toda regla pues supone un quebranto indiscutible de los principios inspiradores de la contratación pública. En definitiva, pretende la actora que la modificación de su oferta tras la adjudicación no resulte extemporánea pero al mismo tiempo reconoce que la valoración del nuevo personal (que no olvidemos es criterio de baremación para la adjudicación) sí que resultaría extemporánea.

Finalmente alega la actora la improcedencia de que antes de la formalización del contrato se contraten los medios personales adscritos al contrato. Afirma la recurrente que "la pretensión de ESAMUR de obligar a CAASA a suscribir contratos laborales con el personal a adscribir al contrato incluso antes de la firma del contrato es contraria a la legislación vigente" y para ello transcribe la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2017. Alegación que procede, al igual que las anteriores, desestimar.

En efecto, no resulta trasladable al presente caso los razonamientos de la citada Sentencia puesto que aquí no estamos hablando de la obligación de contratar al personal en el momento de presentación de la oferta, sino de hacerlo una vez había resultado CAASA adjudicataria del contrato. En caso contrario, no se podría dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 151.2 del TRLCSP.

A mayor abundamiento, y como expone el órgano de contratación, en el presente caso, ni tan siquiera fue exigido la formalización de estos contratos de trabajo sino únicamente la formalización de unos precontratos de trabajo o documentos similares "en los que, para evitar que los trabajadores tuvieran algún problema en la determinación del finiquito con su actual empleador, se concretase una fecha de finalización de su relación laboral vigente, fecha que, a su vez, determinaría la de la suscripción, ahora sí, de los respectivos contratos de trabajo con CAASA. Todo ello con el ánimo de simultanear el inicio del contrato administrativo entre ESAMUR y CAASA con el inicio de las relaciones laborales vinculadas al servicio. Pero en ningún momento se solicitó la suscripción de contratos de trabajo con carácter previo a la formalización del contrato administrativo".

En cualquier caso, si la actora no justificaba a ESAMUR tener contratado al personal ello impediría a CAASA acreditar ante ESAMUR que disponía de los medios humanos que se había comprometido adscribir para la prestación de los servicios objeto del contrato y que en su día fueron objeto de valoración.