Resolución 62/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando a examinar las alegaciones materiales del recurso, todas ellas giran alrededor de supuestos incumplimientos de los requisitos de solvencia y los requerimientos técnicos prescritos en esta contratación por parte de la empresa adjudicataria.

Como sea que en esta licitación EXCLUSIVAS basó con las capacidades de una tercera empresa, I-SENS Inc, para acreditar el cumplimiento de aquellos requisitos y que la recurrente MENARINI cuestiona también la validez de esta concurrencia conjunta, resulta necesario con carácter preliminar -por su carácter excluyente del análisis del resto de los motivos de impugnación abordar esta última cuestión.

Para situar el objeto del debate, dijo que en esta licitación la adjudicataria concurrió presentando un Deuc en el que indicó que no se basaría en las capacidades de terceras empresas para acreditar los criterios de selección establecidos. Esta indicación resultaba del hecho de estar marcada la casilla correspondiente "No" del apartado C del formulario normalizado de este documento único.

A pesar de esta declaración en sentido negativo, en la fase posterior de acreditación de los requisitos de solvencia, EXCLUSIVAS presentó para este fin una documentación que no era propia de esta empresa, sino de una tercera: I-SENS, Inc.

Aunque el Deuc de EXCLUSIVAS no consta en el expediente enviado al Tribunal, en ningún momento resulta controvertido en la medida en que los extremos conflictivos apuntados son aseverativo, reconocidos y defendidos en las respectivas posturas, como se verá a continuación, por todas las partes personadas en el procedimiento de recurso.

La recurrente aduce que el Deuc propio de la empresa tercera, I-SENS Inc, habría sido de presentación necesaria en esta licitación, de acuerdo con la cláusula 8.1 del PCAP, hasta el punto de que el hecho de no haberlo hecho EXCLUSIVAS en su momento y, además, haber indicado incluso en su Deuc que no haría uso del recurso a las capacidades de terceras entidades para acreditar el cumplimiento de los requisitos, impregnaría este documento de falsedad. Por su parte, tanto el órgano de contratación como la empresa adjudicataria coinciden en defender las actuaciones practicadas en el expediente en base, fundamentalmente, de un "error insignificante" y no querido a la hora de rellenar el formulario del Deuc.

Centrada así la cuestión, el fondo del asunto radica en dilucidar si es correcta la admisión de la empresa adjudicataria sobre la base de haber pretendido la acreditación de los requisitos de solvencia exigidos a través de una tercera empresa cuando en el Deuce incluido en su proposición indicó que no lo haría así y, por tanto, no presentó en su momento el correspondiente Deuce por separado de la empresa con la que basó el cumplimiento de los requisitos.
Para resolver esta cuestión, hay que analizar la naturaleza y funcionalidad del documento Deuc y sus requisitos de formalización en las licitaciones.


El Deuc -documento europeo único de contratación, es un elemento clave del esfuerzo de las directivas comunitarias de contratación a reducir en los procedimientos de contratación las cargas administrativas de los operadores económicos -en particular, las pequeñas y medianas empresas- y de los poderes y entidades adjudicadoras, todo simplificándolos y facilitándoles la declaración del cumplimiento de los requisitos de selección y su verificación.

De acuerdo con el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, el Deuc constituye una declaración de los operadores económicos interesados que sirve de prueba preliminar, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros, mediante la cual manifiestan formalmente que no se encuentran en alguna de las situaciones en las que hayan o puedan ser excluidos, que cumplen los criterios de selección pertinentes, así como, cuando proceda, las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con el fin de limitar el número de candidatos cualificados a los que se invite a participar. Su objetivo es reducir las cargas administrativas que conlleva la obligación de presentar un número sustancial de certificados u otra documentación relacionada con los criterios de exclusión y de selección en las licitaciones públicas.

La Directiva 2014/24 / UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, consideró, en lo que afecta al caso examinado, que: "(84) Muchos Operadores Económicos, y en concreto las PYME, consideran que un obstáculo Importante para su participación en la contratación pública son las cargas administrativas que conllevar la obligaciones de presentar un número sustancial de certificados u Otros documentos relacionados con los Criterios de Exclusión y de selección. Limitar estos Requisitos, miedo Ejemplo mediante el uso de un documento europeo único de Contratacion consistente en una declaración actualizada del propio Interesado, podría aportar una simplificación considerable que beneficie tanto a los poderes adjudicadores como a los operadores Económicos.

No obstante, el licitador al que se decida adjudicar el Contrato debería estar obligadas a presentar las pruebas pertinentes y los poderes adjudicadores no deben celebrar contratos con aquellos licitadores que no puedan hacerlo. Los poderes adjudicadores deben estar también facultados a solicitar en cualquier momento su totalidad de o parte del portal documentación complementaria Cuando el consideran Necesario para la correcta ejecución del procedimiento. (...) "

Muy significativamente para el caso objeto de análisis, la Directiva acaba la consideración 84 indicando que: "Es preciso establecer explícitamente que el documento europeo único de Contratación también debería ofrecía la información pertinente sobre las Entidades de cuya Capacidad depende el operador económico, de modo que la verificación de la información sobre dichas Entidades puedo llevarse a quepo simultáneamente y en las mismas condiciones que la verificación relativa al principal operador económico. "


Esta consideración tiene su reflejo en el artículo 59 de la Directiva, del que, por lo que interesa dilucidar a la vista de las alegaciones de las partes, el apartado 1 dispone lo siguiente: "Artículo 59 Documento europeo único de Contratación 1. en el momento de la presentación de las Solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptar como prueba preliminar el documento europeo único de Contratacion, consistente en una declaración actualizada del Interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las Autoridades públicas o miedo Terceros que confirman que el operador económico en cuestión cumple las condiciones Siguientes: a) no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57; b) cumple los criterios de selección pertinentes establecidos de Conformidad con el artículo 58; c) Cuando proceda, cumple las normas y los Criterios Objetivos que se Hayan establecido con arreglo al artículo 65.
Si el operador económico recurso a las capacidad de otras entidades con arreglo al artículo 63, el documento europeo único de Contratacion contendrá asímismo la información indicada en el presente Apartado, párrafo primero, en el que respeta a dichas Entidades.

El documento europeo único de Contratacion consistirá en una declaración formal del operador económico que indique que no se de aplicación el motivo de exclusión pertinente y / o que se cumple el criterio de selección pertinente, y facilitará la información pertinente Según lo requiera el poder adjudicador. Dicho documento indicará además la autoridad pública o el tercero Encargado de establecía los documentos justificativos e incluirá una declaración formal en el sentido de que el operador económico podrá, previa petición y sin demora, facilitar dichos documentos justificativos.

Cuando el poder adjudicador puedo obtener los documentos justificativos directamente accediendo a una base de datos de Conformidad con el Apartado 5, el documento europeo única de Contratacion también incluirá la información necesaria a tal fin, como la dirección de internet de la base de datos, todos los datos de Identificación y, en su caso, la necesaria declaración de Consentimiento. Los Operadores Económicos podrán volver a utilizar el documento europeo único de contratación que hayan empleado en una Contratación determinada para ulteriores Procedimientos de Contratación, siempre que confirman que la información en el contenido sigue siendo correcta. "

Según el artículo 59.2 de la Directiva, el Deuc se redacta sobre la base de un formulario uniforme establecido por la Comisión Europea mediante actos de ejecución. A tal fin respondió el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación (DOUE L 3/16, de 6 de enero de 20.

Este Reglamento de ejecución, tras reiterar las consideraciones sobre la funcionalidad del Deuce en orden a "Reducir las cargas administrativas de los poderes y Entidades adjudicadoras y de los Operadores Económicos", "contribuir a una mayor simplificación" en beneficio de todos ellos y favorecer "un aumento de la participación transfronteriza en los Procedimientos de contratación pública", tomó en consideración, en la misma línea apuntada en la de la Directiva, que: "(1) (_) de cara a este mismo Objetivo, dicho formulario també Debe ofrecía la información pertinente sobre las Entidades de cuya Capacidad depende el operador económico, de modo que la verificación de esa información puedo llevarse a quepo simultaneamente la verificación relativa al principal operador económico y en las mismas condiciones. " y en el anexo 1, en sede de las instrucciones a la hora de rellenar el formulario, fue tajante a la hora de establecer estas reglas (las negritas son originarias del Reglamento): "Un operador económico que participe por su cuenta y que no recurrente en la Capacidad de Otras Entidades para cumplir los Criterios de selección deberá cumplimentar un solo Deuc.

Un operador económico que participe miedo sume Cuenta pero recurrente en la Capacidad de una o varias Otras Entidades deberá garantizando que el poder adjudicador o la Entidad adjudicadora reciban sume propio Deuce junto Con otro Deuce separación, en el que figure la información pertinente (), miedo cada una de las Entidades de que se trate. "

La "información pertinente" a que se refieren estas instrucciones y la nota al pie (14) del Reglamento es la que viene indicada en la parte II, sección C, del formulario normalizado: (...) Por último, indicar que este Reglamento de ejecución es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro y el formulario normalizado que establece y regula es de uso obligatorio en España a partir del 18 de abril de 2016, dado el transcurso del plazo de transposición de la Directiva 2014/24 / UE al derecho interno español sin que todavía se haya producido la plena transposición.

Así resulta de los artículos 1 y 2 del citado Reglamento de ejecución, según los cuales:

"Artículo 1
A partir del momento en que entran en vigor las disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva 2014/24 / UE y, a más tardar, a partir del 18 de abril de 2016, se utilizará para los finas de la elaboración del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo 59 de la Directiva 2014/24 / UE el formulario normalizado que figura en el anexo 2 del presente Reglamento. Las más indicaciones para la utilización del Mismo se establecía en el anexo 1 del presente Reglamento.

artículo 2

El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sobre Elementos y directamente aplicable en cada Estado Miembro. "

A mayor abundamiento, también resulta de aplicación en el caso examinado el Decreto ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, el artículo 4 establece lo siguiente: "Artículo 4. Documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos de capacidad y solvencia.


Las empresas licitadoras no están obligadas a acreditar documentalmente, en el momento de la presentación de ofertas, el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia. Los órganos de contratación deberán admitir una declaración responsable que sustituya la acreditación documental, o el formulario normalizado de documento europeo único de contratación. Para los contratos sujetos a regulación armonizada sólo se puede admitir, como documento sustitutorio, el formulario normalizado de documento europeo único de contratación. "

Una vez expuesta la normativa de aplicación, en el caso examinado el PCAP que rige la licitación no establecía previsiones ajenas a la obligatoriedad de las empresas licitadoras de presentar el Deuc como declaración previa del cumplimiento de los requisitos de aptitud y la necesidad de presentar un Deuc adicional y por separado de las empresas con las capacidades de las que aquéllas se basaran.

La cláusula 7.II, en sede de la solvencia de las empresas licitadoras, preveía expresamente la posibilidad de recurrir a la capacidad de otras entidades y que la Mesa de contratación pudiera efectuar la comprobación pertinente, en los siguientes términos: "II . las empresas licitadoras pueden recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, a fin de acreditar su solvencia económica y financiera y técnica y profesional, siempre que estas entidades no estén incursas en prohibición de contratar y que las empresas licitadoras demuestren que dispondrán de los recursos necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso a tal efecto de las entidades mencionadas.

Si la mesa comprueba que la entidad a la capacidad de la que tiene intención de recurrir una empresa licitadora está incursa en prohibición de contratar, le exigirá que la sustituya.
En las mismas condiciones, las UTE pueden recurrir a las capacidades de los participantes en la unión o de otras entidades. "

Para este fin, las empresas licitadoras debían presentar en el sobre 1 de la proposición el correspondiente Deuc propio y otros Deuc separados por cada una de las empresas la capacidad de las que quisieran recurrir o tuvieran la intención de subcontratar, tal como establecía para tal efecto la cláusula 8.1 (las énfasis son originarias del pliego): "8.1 Documentación del sobre número 1

De conformidad con lo establecido en el artículo 146 apartados 4 y 5 del TRLCSP, las empresas licitadoras únicamente deben presentar la siguiente documentación: (_)

O bien: - Formulario normalizado del Documento europeo único de contratación (Deuc) mediante el que declaran su capacidad y su solvencia económica y financiera, y técnica y profesional, de conformidad con los requisitos mínimos exigidos en los anexos 6 y 7 de este pliego; que no se encuentran incursas en prohibición de contratar o, si se encuentran, que han adoptado las medidas para demostrar su fiabilidad; y que se encuentran al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como que cumplen con los demás requisitos que se establecen en este pliego.

De acuerdo con el Decreto ley 3/2016, de 31 de mayo, para los contratos sujetos a regulación armonizada sólo se puede admitir, como documento sustitutorio, el formulario normalizado del documento europeo único de contratación. Las empresas licitadoras pueden rellenar el Formulario del Deuc que se adjunta como anexo 2 a este pliego, o bien utilizar el servicio en línea de la Comisión Europea a través del cual se puede importar el modelo de Deuc correspondiente a esta licitación, emplearle, descargarlo e imprimirlo para su presentación.

El Deuc se debe firmar por la empresa licitadora o, en su caso, por su representante legal.

Además, las empresas licitadoras indicarán en el Deuc, en su caso, la información relativa a la persona o personas habilitadas para representarlas en esta licitación.

En el caso de empresas que concurran a la licitación de manera conjunta, cada una tiene que acreditar su personalidad, capacidad y solvencia, y presentar un Deuc separado en el que figure, en su caso, la información requerida en las partes II a V del formulario. Además del Deuc, estas empresas tienen que aportar un documento donde debe constar el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarias del contrato.

En caso de que la empresa licitadora recurra a capacidades de otras empresas de conformidad con lo previsto en los artículos 64 de la LCSP y 63 de la Directiva 2014/24 / UE, o tenga la intención de celebrar subcontratos, debe indicar esta circunstancia en el Deuc y presentar otro Deuc separado para cada una de las empresas a la capacidad de las que recurra o que tenga intención de subcontratar.
Para el caso las empresas no utilizaran el servicio en línea de la Comisión Europea para importar el modelo de Deuc correspondiente a esta licitación, el PCAP ofrecía la posibilidad de rellenar el formulario que se acompañaba como anexo 2 del pliego, el cual, en lo que hace referencia al objeto del debate, se expresaba tal como se ha visto del Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 y contenía la casilla con el correspondiente desplegable para pulsar a la respuesta de "sí" o "no" que correspondiera al caso: OCTAVO. Una vez centrado el objeto de discusión y vista la normativa de aplicación y las previsiones del PCAP al respecto, en el caso examinado no deja ningún margen de duda a la Corte que la empresa adjudicataria, EXCLUSIVAS, si concurría a la licitación valiéndose de las capacidades de otra empresa, así lo tenía que haber indicado expresamente en su Deuc y presentar un Deuc separado correspondiente a la empresa de que se tratara.

Como se ha visto, esta no resulta una formalidad declarativa con efectos sólo para la empresa licitadora, sino que también produce efectos hacia el órgano de contratación, para que éste, como indica el Reglamento de ejecución (UE) 2016 / 7, pueda verificar la información de las otras empresas de forma simultánea a la verificación relativa a la empresa licitadora principal.

Esto no se ha producido ni ha sido posible en el caso examinado.

En efecto, en tanto que EXCLUSIVAS indicó en su Deuc que "no" se basaba en la capacidad de otras empresas, acotó y limitar su propuesta y, en particular, el ámbito de acreditación del cumplimiento de sus requisitos de admisión, por lo que en la fase posterior de acreditación del cumplimiento de estos requisitos, aportando al efecto documentación que hacía referencia a una empresa que no había declarado al efecto, se puede afirmar que cambió su propuesta inicial.

Este cambio, a criterio de este Tribunal y contrariamente a lo que sostiene la empresa adjudicataria, no se puede conceptuar como un simple "error insignificante" susceptible de ser subsanado o convalidado, dado que la documentación acreditativa de la solvencia presentada por la empresa EXCLUSIVAS no se corresponde con la que había declarado previamente a los efectos de esta licitación y, por tanto, una eventual admisión de ésta, tal como se ha hecho, encierra un cambio en la oferta.

A mayor abundamiento, no se está ante un defecto u omisión en la documentación del sobre 1 de la proposición susceptible de enmienda de acuerdo con la cláusula 9.2 del PCAP y el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), dado que este trámite de enmienda viene referido a los defectos u omisiones que "observe" la Mesa de contratación en el examen de la documentación del sobre 1 , y del Deuc presentado por EXCLUSIVAS no se desprendía, ni indiciariamente, ninguna duda que fuera "erróneo" o "incompleto" en cuanto a la apelación a las capacidades de otras empresas, en tanto que se había pronunciado claramente en sentido negativo ( "No"), tal y como han reconocido todas las partes, y, por tanto, significando que concurría a la licitación sin la intención ni hacer uso del derecho a basarse en las capacidades de otras empresas, tal como se desprendía que era la intención de la empresa licitadora. Ante esta evidencia, pues, no cabía ninguna "error" ni "omisión" y, por tanto, la Mesa de contratación no pudo "observar" ninguno de los presupuestos que, de acuerdo con el PCAP y el RGLCAP, habilitan para otorgar a la empresa licitadora un trámite de subsanación de la documentación. Así las cosas, en el caso examinado, la adjudicataria no sólo acreditó supuestamente los requisitos de admisión a la licitación a través de una tercera empresa no declarada previamente en el Deuc propio, sino que, en pretenderlo la empresa y aceptarlo el órgano de contratación, obviaron e incumplir la obligación que correspondía en este caso de tener que presentar el Deuc separado de la empresa externa propuesta por integrar aquellos requisitos, debidamente cumplimentado y firmado tal como exigen la normativa comunitaria y el PCAP que se han analizado en esta Resolución.

Y si el error que se ha producido no era susceptible de enmienda, este Tribunal considera que aún menos era convalidable con la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio. Por más que el órgano de contratación defienda que esta documentación acreditativa era correcta y que, al encontrarse en la fase final de propuesta de adjudicación del acuerdo marco, "ya no se le requirió para aportar el Deuc del dicha sociedad ", admitir esta postura excede un principio antiformalista y de reducción de las cargas administrativas marcado por las directivas de contratación pública para entrar a vaciar totalmente de contenido la razón de ser del Deuc, negarle la virtualidad declarativa y verificadora que tiene este documento y vulnerar frontalmente las condiciones de presentación y formalización que establece la normativa comunitaria que se ha analizado en esta Resolución.

Llegados a este punto y en conclusión, habiendo quedado acreditado por este Tribunal que se han incumplido las reglas de presentación del Deuc que establecen el artículo 59.1 de la Directiva 2014/24 / UE y el Reglamento de ejecución (UE) 2016 / 7 (al haber pretendido EXCLUSIVAS -y admitido el órgano de contratación, la acreditación de los requisitos de solvencia basándose en las capacidades de una tercera empresa a pesar de haber declarado inicialmente en su Deuc que no recurriría a esta posibilidad y, por tanto, sin haber presentado el correspondiente Deuc separado de la otra entidad debidamente cumplimentado y firmado), reflejadas también en la cláusula 8.1 del PCAP que rige este procedimiento de contratación y constituye la ley del contrato para todas las partes, empresas licitadoras ex artículo 145.1 del TRLCSP y órgano de contratación en virtud de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia consagrados en los artículos 1 y 139 de la LCSP, corresponde estimar el recurso interpuesto por MENARINI en el sentido de anular la resolución de adjudicación impugnada y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de que se excluya la empresa EXCLUSIVAS por razón de dicho incumplimiento.