Resolución 65/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la controversia se centra en interpretar si la oferta presentada por la empresa recurrente en el lote 45 contiene variantes o se trata de una proposición única, sin alternativas, en la que simplemente se exponen dos productos de iguales características de distinto fabricante.

Según el artículo 145.3 del TRLCSP, "Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras, y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica (_). La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas".

Es preciso así establecer la distinción entre variante y mejora, ambos conceptos jurídicos indeterminados a los que se refiere el artículo 147 del TRLCSP, a cuyo tenor: "1.- Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. "2.- La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación". La Resolución 43/2011, de 28 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, respecto de la distinción entre mejoras y variantes, señala que "hay que partir de la idea de que ambas son consideradas como proposiciones simultáneas (_) en cuanto que unas y otras son una excepción a la prohibición de presentar más de una proposición por los interesados en la licitación. Ambas han de cumplir idénticos requisitos en cuanto a su determinación en el PCAP, indicación en el anuncio, etc. (_). La diferencia pues ha de concretarse en el contenido de las mismas. Así, mientras las variantes son propuestas alternativas que incorporan otras soluciones técnicas a la prestación objeto de licitación y se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los Pliegos de condiciones, las mejoras son aquellas aportaciones extras sobre la prestación que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta del licitador y determinar la adjudicación a través de los criterios de valoración".

En este mismo sentido, el Informe 59/09, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, señala que para que los licitadores concurran en condiciones de igualdad, "los pliegos han de identificar la prestación en todos sus elementos, si se admiten variantes y mejoras, y en tal caso, sobre qué han de versar unas u otras, cuáles son sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas (_)" y como "consecuencia de todo ello, cabe indicar que se considerarán variantes o mejoras admisibles las que estén previstas con el suficiente grado de identificación en los pliegos (o en su caso en el anuncio de licitación), guarden relación directa con el objeto del contrato y se establezca la forma en que incrementarán la valoración de la oferta que las contenga".

Por todo ello puede concluirse que la presentación por un licitador de una oferta con variantes supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas que, de no haber sido autorizadas expresamente por el órgano de contratación ni previstas en el anuncio de licitación o en el pliego, vulnerarían el TRLCSP y, en consecuencia, todas las proposiciones presentadas deberían rechazarse.

En el presente caso, la cláusula 1.4.1 del PCAP establece que no se admiten variantes y se remite al apartado 7.1 del cuadro de características donde aparece marcada la no admisión de variantes. 4 .- Por otra parte, en el supuesto objeto de recurso tienen especial relevancia los juicios de carácter técnico, correspondientes a un conocimiento específico y especializado, contenidos en los informes obrantes en el expediente.

La doctrina de la discrecionalidad técnica se ha acogido plenamente por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Ello supone que, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No quiere decirse con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe limitarse de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

En el presente caso, el informe emitido por el Servicio de Compras Sanitarias en relación con el recurso interpuesto analiza la oferta presentada por la empresa recurrente y concluye que "En la documentación presentada ofertan dos endoaplicadores que difieren en la estructura, cuando se admiten únicamente diferencias en tamaño, longitud de corte o grapado, grapas o clips para diferente grosor de tejido".

La empresa recurrente alega que en el PPT no se especifica que no se puedan presentar dos productos de iguales características de distinto fabricante. Así la cláusula 3 del PPT, referente a las características técnicas generales dispone que "En aquellos lotes en los que no se establezcan medidas concretas de un producto, se podrán presentar diversas referencias del mismo modelo (diferenciándose en tamaño, longitud de corte o grapado, grapas o clips para diferente grosor de tejido), en estos casos deberán presentarlas en la misma oferta".

Por ello, en interpretación de la citada cláusula concluye que los productos para el lote 45 son de la misma estructura, con las mismas características técnicas y, al no especificar que no sean de un solo fabricante, están dentro de las especificaciones técnicas. Al respecto, el informe del Servicio de Compras Sanitarias señala que en las fichas técnicas que corresponden a los productos presentados por la recurrente se pone de manifiesto la existencia de dos ofertas distintas de endoaplicador con dos marcas diferenciadas y que ambas han concurrido a la misma oferta base. Literalmente expone lo siguiente: "Así, el endoaplicador de la marca Changzhou Jiuhong/MTW, dispone de una estructura compuesta por una "vaina de teflón que permite introducir el clip completamente en su interior para la protección del canal del endoscopio, según se recoge en la ficha de referencia".

"Sin embargo, el endoaplicador de la marca Meditalia carece de dicha vaina.

"Es evidente pues, que difiere la estructura de uno y otro producto".

Por otra parte, la empresa recurrente señala que las únicas diferencias entre uno y otro producto son la apertura de 11 mm y 16 mm, distinto mango, distinto color y distinto fabricante. Sin embargo, no se refiere a la vaina de teflón que distingue a una de otra y que sí es un elemento estructural que impide su presentación en la misma oferta tal y como señalan los pliegos.

Así pues, ambos productos cumplían con las especificaciones técnicas de los pliegos para ser admitidos y valorados pero lo que no puede admitirse es que ambos tuvieran cabida en la misma oferta al no permitir el PCAP ninguna variante con una estructura diferente de la oferta base, por lo que la empresa recurrente debería haber optado por una de ellas a la hora de presentar su oferta en el lote 45.

Por ello, ante las alternativas técnicas ofertadas, este Tribunal considera acertada la exclusión de la empresa recurrente del proceso de licitación. La presentación de variantes que no se hayan previsto de forma expresa en los pliegos supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas, por lo que deben rechazarse todas las presentadas por dicha empresa.

Por último cabe recordar que los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades y, dado que no han sido impugnados, debe considerarse que se trata de actos consentidos a cuya observancia deben sujetarse los licitadores. En su virtud, y al amparo de lo establecido en los artículos 57 de la LCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León,