Resolución 68/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Manifiesta la mercantil INDAS, que la exclusión se produce por omisión del certificado de conformidad (marcado CE) y el cumplimiento de la normativa UNE-EN ISO 13485, requisitos que aunque se deben acreditar documentalmente, alega, su omisión o falta de presentación es un defecto subsanable. Cita en apoyo de su alegato dos sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004 y de 25 de mayo de 2015, respectivamente.

El órgano de contratación, en su informe manifiesta que al ser requisitos sustantivos para concurrir a la licitación no es admisible su subsanación, y cita la Resolución 898/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, así como la n 6/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

La cuestión suscitada se centra en determinar si la falta de documentación podría haber sido objeto del trámite de subsanación.

A estos efectos comenzamos señalando que el criterio que mantienen los órganos administrativos de recursos contractuales es que con relación a las ofertas técnicas solo es admisible solicitar aclaraciones que no supongan modificación de los términos en los que inicialmente se realizó, por tratarse de omisiones o defectos fácilmente subsanables y siempre en salvaguarda del principio de concurrencia que es uno de los que rigen en la contratación pública.

En este sentido traemos a colación la reciente Resolución n 264/2019, de 5 de marzo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: " (_) Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en ese momento de la licitación. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 -Roj STS 4839/2004-y 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-y 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-). Sin embargo, el mismo Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 -Roj STS 2341/2012-) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 -Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 - Roj STS 7295/2006-). Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12-y 6 de noviembre de 2014 - asunto C-42/13-). Sin embargo, muestra una actitud más reservada cuando los defectos atañen a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 -asunto T-195/08-)." (La negrita es nuestra).

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 92/2018, de 28 de septiembre de 2018, "Sobre la posibilidad de subsanación de la oferta técnica, este Tribunal viene admitiendo la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica, cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada, citando a estos efectos, la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta". De acuerdo con lo anterior, resulta posible solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación." (La negrita es nuestra).

Por último, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su Resolución n 73/2018 de 7 de mayo, en relación a la subsanación de la oferta manifiesta que: "Expuestas la cláusulas del PCAP y entrando en el fondo del asunto, podría entenderse que la posibilidad de corrección contemplada en el artículo 81 del RGLCAP se refiere exclusivamente a la documentación del artículo 146 del TRLCSP. Ello no obstante, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el precepto mencionado puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, si bien en esos casos no debe perderse de vista que se exige que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. (..).

Este Tribunal entiende, por ello, que la posibilidad de subsanación de errores no sólo afecta a la documentación general; así la Mesa de Contratación, si considera que se ha producido un error o defecto en la presentación de las ofertas, debe dar plazo de subsanación o, en su caso, de aclaración. El límite a la subsanación y aclaración en la documentación que integra una oferta es el de que no se modifique el contenido de la misma. Así, aunque en principio pueda pensarse que la posibilidad de subsanación de errores tan solo afecta a la documentación general de acuerdo con el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, articulo 82 del TRLCSP y articulo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Publico, lo cierto es, como ha puesto de manifiesto la Resolución 297/2012, de 21 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y comparte este Tribunal, que "una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos". Es decir, no solo es subsanable la documentación administrativa, sino también la documentación que se refiere a la propia oferta, proposición económica o documentación técnica; y que el límite a la subsanación y aclaración en la documentación que integra una oferta es el de que no se modifique el contenido de la misma. De manera que la Mesa de contratación, si considera que se ha producido un error o defecto en la presentación de las ofertas, debe dar plazo de subsanación o de aclaración." (La negrita es nuestra).

En el caso analizado el informe técnico de valoración de la oferta presentada por INDAS, afirma que el licitador "no cumple no presenta el documento de conformidad ni el cumplimiento de la norma UNE-EN ISO 13485" cuando lo más coherente, en aplicación del principio de concurrencia, hubiera sido otorgar plazo de subsanación y, a posteriori, una vez aportada la documentación omitida determinar si el licitador cumple o no las exigencias del pliego; se trataba solo de requerir la aportación de la documentación omitida, defecto formal de la oferta fácilmente subsanable que en ningún caso podría suponer la modificación de su contenido.

Expuesto lo que antecede, este órgano considera que la exclusión por omisión del certificado de conformidad (marcado CE) y del documento que certifique el cumplimiento de la normativa UNE-EN ISO 13485 es una decisión demasiado rigurosa y excesivamente formalista, pues se priva al licitador de la posibilidad de acreditar, sin alterar su oferta, que cumple las exigencias del pliego, siendo pues un defecto subsanable, para el que la Mesa de contratación en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debe conceder plazo de subsanación, todo ello sin perjuicio de la necesidad de verificar que el cumplimento de estos requisitos debe de someterse al del plazo para la presentación de las ofertas.

A mayor abundamiento en el caso analizado esta decisión provoca la exclusión de todos los licitadores, a un procedimiento de licitación en el que el órgano de contratación, en la documentación preparatoria del expediente, había puesto de manifestó la necesidad y oportunidad de adquirir batas quirúrgicas de un solo uso para el Complejo Hospitalario Universitario de Badajoz, y no podemos ignorar que todos los principios inspiradores de la contratación pública persiguen asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos en orden a la selección de la oferta económicamente más ventajosa, desechando el establecimiento de condiciones que conlleven el efecto contrario, eliminado licitadores vía rigurosidad excesiva, como sería el caso haciendo uso de un formalismo desorbitado.

Por lo expuesto, hemos de considerar no ajustada a derecho la exclusión de la mercantil LABORATORIOS INDAS, S.A.U, ordenando la nulidad del acuerdo con retroacción de las actuaciones, confiriendo el oportuno trámite de subsanación reclamado.