Resolución 77/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

Se alega en el recurso que la oferta cumple los requisitos mínimos del PPT, por lo que ante el error material en su formulación se debió, previamente a la exclusión, requerir a la empresa para que aclarara los términos de aquella, ya que ello no hubiera supuesto ni una reformulación ni afectaría a terceros.

A) Los términos en los que se plantea la pretensión, que identifica con toda claridad el motivo de la exclusión (la ausencia en los equipos ofertados del "selector de pedal"), impiden apreciar en este caso la indefensión alegada como consecuencia de la falta de motivación del acuerdo de exclusión, que se refería genéricamente al incumplimiento por la oferta de prescripciones técnicas mínimas. Como informa el órgano de contratación, la publicación del acuerdo de exclusión se acompañó de la del informe de 3 de abril de 2019, sobre valoración de cumplimiento de especificaciones técnicas mínimas, y este informe fue el considerado por la Mesa para acordar la exclusión, tal y como figura en el Acta de la sesión celebrada al efecto. En dicho informe se refleja como única prescripción incumplida por la oferta de Insanex, S.L., la del "selector de pedal", tanto en la oferta de bisturís eléctricos como en la de bisturís eléctricos de altas prestaciones. Este informe se aporta por el propio interesado adjunto al recurso, tal y como indica su fundamento jurídico B, primero. Todo ello determina la desestimación de la pretensión de nulidad ejercitada por esta causa, que el propio recurso condicionaba a que el acuerdo de exclusión no obedeciera propiamente a la mencionada falta del selector de pedal (fundamento de derecho B, segundo).

B) En segundo término, la recurrente sostiene la improcedencia de la exclusión al cumplir su oferta los requisitos mínimos del PPT, pues consta que si bien en la encuesta técnica que formaba parte de ella, se hizo constar por error que los equipos no disponían de selector de pedal "Puede verse claramente como en la oferta técnica presentada (páginas cinco y ocho de este documento 6) INSANEX declara que los instrumentales ofertados incluyen ese Selector de Pedal". En consecuencia, la solución del recurso exige determinar si es posible la subsanación de un defecto en la oferta técnica, cuestión que se analizó en la Resolución 32/2018, de 4 de mayo, de este Tribunal, en la que se recoge la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de los tribunales de recursos contractuales, doctrina que, por su interés, se reproduce a continuación.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 48/02, de 28 de febrero de 2003, con cita de otros anteriores, señaló que, "sin ser posible realizar una lista exhaustiva de defectos subsanables y no subsanables", el artículo 81 del RGLCAP permite "considerar insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos". Y en su Informe 18/10, de 24 de noviembre, con cita de su Informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, mantiene que "el criterio mantenido por la Junta Consultiva puede concretarse en que se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable". Y añade que "Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da esta Junta Consultiva ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre concurrencia".

Sobre la posibilidad de subsanar las ofertas, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en diversas resoluciones (por todas, Resoluciones 217/2016, de 1 de abril, 898/2016, de 4 de noviembre, 908/2017, de 5 de octubre, 8/2018, de 9 de enero, 155/2018, de 16 de febrero, 266/2018, de 16 de marzo; y en términos semejantes, Resoluciones 661/2017 de 21 de julio, 42/2018, de 19 de enero, o 113/2018, de 9 de febrero) ha señalado que "nuestro Ordenamiento ha venido distinguiendo entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la de aquellos otros que afectan a la formulación de las ofertas. En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (_), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del [RGLCAP] sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado `sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los [que] se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (_).

"Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (_), la representación del que suscribió la oferta (_) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (_). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (_).

"Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (_) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (_), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (_).

"Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él no se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -Asunto C- 336/12- y 6 de noviembre de 2014 -Asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012, Asunto C- 599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009, Asunto T-195/08-)".

Por su parte, en las Resoluciones 1203/2017, de 22 de diciembre, y 166/2018, de 23 de febrero, el TACRC ha señalado que "`no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la [oferta técnica], debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta" (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010). Lo que sí es posible es solicitar `aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del [TRLCSP] " (Resolución 94/2013). En definitiva, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, `debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero o 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). Así, `una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador, ni del candidato" toda vez que, `en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato". Por otra parte, y aun cuando se pudiera considerar que existe un error en la oferta técnica, dicho error no es subsanable. Este Tribunal ha dictado numerosas Resoluciones (_) que, salvo en supuestos en que se hubiera cometido un flagrante error material en que la voluntad del licitador pudiera ser fácilmente integrada, presentada la oferta no cabe posibilidad de su modificación, no existiendo obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta resulta posible solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación". Similar criterio mantiene también el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (por todas, Resolución 164/2017, de 5 de septiembre).

Asimismo, como se ha apuntado anteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C- 599/10), viene a declarar que el artículo 2 de la Directiva 2004/18 no se opone a que "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta". Y concluye que "(...) en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaración benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron".

Y en la misma línea cabe citar la Sentencia de 25 de mayo de 2015, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha considerado factible la subsanación de la documentación presentada para acreditar un criterio de adjudicación, siempre que estemos ante una acreditación documental que no suponga alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia.

La doctrina y jurisprudencia expuestas constituyen, por tanto, los parámetros jurídicos sobre los que este Tribunal ha de enjuiciar la actuación recurrida. Como se indicó anteriormente, en la oferta técnica se incluyen dos declaraciones del licitador, una en la que se describe el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el PPT por los productos ofertados, que afirma que disponen de selector de pedal (apartados 2.A y 2.B) y otra que lo niega (apartado 3: encuesta técnica). A su vez de la ficha técnica aportada (apartado 9.a) parece desprenderse la existencia de la indicada característica. De este modo, si bien es cierto que la deficiencia en la documentación presentada es imputable exclusivamente a la falta de diligencia del licitador, también lo es que deben rechazarse posturas excesivamente formalistas que impidan que, por la existencia de errores o defectos puramente formales y fácilmente subsanables, pueda adjudicarse el contrato a las ofertas económicamente más ventajosas, pues ello determinaría una actuación administrativa excesivamente rigorista y contraria al principio de libre concurrencia que debe presidir la contratación pública.

En este supuesto, ante la aparente confusión entre los documentos integrantes de la oferta citados, que exigían una aclaración o subsanación del error material existente, el órgano de contratación debió solicitar al licitador dicha aclaración, dado que, como es fácilmente constatable, esta subsanación no supone una modificación de la oferta presentada. A la falta de este proceder se suma el hecho de que en el expediente ni siquiera se documentó la motivación del actuar de la Administración puesto que, en el informe de 3 de abril de 2019 sobre valoración de cumplimiento de especificaciones técnicas mínimas, no se pone de manifiesto la indicada confusión, ni se justifica la solución adoptada ante ella. Lo mismo cabe observar en el Acta de la Mesa de contratación que acuerda la exclusión que se impugna, en la cual se debió reflejar, al menos, la circunstancia existente y los motivos que ante ella determinaron la opción de exclusión frente a la de solicitar la oportuna aclaración, de conformidad con el artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según el cual "Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos".

De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal considera que la actuación de la Mesa de contratación al no solicitar la aclaración mencionada, no puede considerarse ajustada a derecho, lo que determina la anulación del acuerdo de exclusión recurrido y la retroacción del procedimiento a fin de que, aclarado el error de la oferta sobre el cumplimiento por parte de los productos ofertados del requisito de la tenencia de selector de pedal, que se corrobora por la declaración del fabricante que acompaña al recurso, continúe la tramitación del procedimiento de adjudicación, mediante la valoración de la proposición formulada por la empresa recurrente.

RESUELVE

Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Insanex, S.L