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Resolución nº 829/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de Septiembre de 2018, C.A. Principado de Asturias

Las muestras presentadas por la recurrente no cumplen los requisitos establecidos en los pliegos. Discrecionalidad técnica del órgano de contratación.

Expuestas las posiciones de las partes, hemos de partir en el análisis de la cuestión planteada del valor vinculante de los pliegos, auténtica lex contractus, con eficacia jurídica, no sólo para el órgano de contratación, sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, y, particularmente, para las empresas licitadoras. A este respecto, la Resolución 408/2015 de este Tribunal señala: "Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal. Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: "Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada.

Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, o 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho"
(Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras).

De acuerdo con estas consideraciones, es criterio consolidado de este Tribunal la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en los pliegos, siendo la consecuencia necesaria del incumplimiento de esta obligación la exclusión de la oferta. Sentado lo anterior, hemos de analizar cómo contemplan los pliegos la presentación de muestras por los licitadores. A este respecto, la cláusula 13.5 del PCAP señala lo siguiente:

En el sobre número 2 se incluirá la DOCUMENTACIÓN TÉCNICA y las MUESTRAS de los productos ofertados, necesarios para la comprobación del cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas y para la valoración de las características técnicas no cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas conforme a la cláusula 14.1.c) c) Muestras:

Deberán presentarse dos tipos de muestras: a) Muestras normales: 100 unidades por lote. En cada una de las unidades se hará constar el número del lote al que corresponde, medida de la aguja, denominación del producto, referencia comercial y marca.

b) Muestras "ciegas": para la valoración del criterio de selección no cuantificable mediante la aplicación de fórmulas, apartado 5 de la cláusula 14.1c Estudio cualitativo: estudio de satisfacción del paciente con las agujas para pluma de insulina. Hasta 20 puntos, es necesario 1.000 unidades por lote. Estas muestras individuales se presentarán identificando el lote pero sin que aparezca en ninguna parte del producto la marca comercial ni la empresa suministradora, serán identificadas con una reseña numérica para su valoración.

Expuesto lo anterior, procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos, como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla.

Así por ejemplo, en la reciente Resolución nº 516/2016 ya razonábamos que "la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor".

Asimismo, por lo que se refiere a los informes técnicos en que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, también es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas Resolución nº 456/2015 y las que en ella se citan) que: "_para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación."

Conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Si examinamos a la luz de tales consideraciones la controversia que es objeto de este recurso hemos de señalar que el análisis de este Tribunal debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

En el presente supuesto, no se aduce la existencia de defecto procedimental en la valoración efectuada, por lo tanto, nuestro análisis debe circunscribirse al examen de si se ha producido error o arbitrariedad en dicha valoración. Así las cosas, en el informe técnico emitido por el órgano de contratación, en lo referente al cumplimiento por la recurrente de los criterios establecidos en la cláusula 13.5 del PCAP sobre la presentación de las muestras ciegas (se presentarán identificando el lote pero sin que aparezca en ninguna parte del producto la marca comercial ni la empresa suministradora, serán identificadas con una reseña numérica para su valoración), no se advierte error material o de hecho que resulte patente, ni se constata arbitrariedad o discriminación que pueda ser comprobable por el Tribunal mediante análisis de carácter jurídico, no mediante la valoración de los aspectos técnicos, que no pueden caer dentro del ámbito jurídico controlable por él.

El análisis del escrito del recurso pone de manifiesto que las discrepancias lo son, fundamentalmente, de apreciación respecto a la comprobación de las muestras presentadas por los licitadores, efectuada por el órgano de contratación, y que no existe error patente o arbitrariedad invalidante en esa comprobación.

En efecto, el informe de técnico de 5 de enero de 2018, de comprobación de las fichas técnicas y muestras presentadas, señala, en relación con las muestras ciegas presentadas por la recurrente, que se presentarán identificando el lote pero sin que aparezca en ninguna parte del producto la marca comercial ni la empresa suministradora y en esta muestra se identifica claramente la casa comercial. Por consiguiente, la exclusión de la recurrente se basa en apreciaciones puramente técnicas, sin que en ningún caso, a la vista del informe técnico evacuado, y de las consideraciones expresadas en el recurso y en informe del órgano de contratación, se haya podido evidenciar la existencia de error o arbitrariedad por parte de la Mesa de Contratación.