Resolución 86/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Solicita la recurrente la nulidad de la Resolución de declaración de desierto del procedimiento de licitación, argumentando contra la exclusión de su oferta basada en el voto particular de la Intervención por tres motivos: - 1º El incumplimiento de los criterios de calidad del servicio sujetos a valoración automática del apartado 8.2 de la cláusula 1 del PCAP no puede constituir un incumplimiento determinante de la exclusión. - 2º Dada la ponderación de los criterios subjetivos (30%) y objetivos (70%) no se precisa la constitución del Comité técnico de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 del TRLCSP. - 3º La apreciación de la presunta desproporción de la oferta no puede ser causa directa de exclusión debiendo dar audiencia al licitador para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, según lo establecido en el art 152 del TRLCSP.

Como quiera que la decisión de la exclusión y por ende la Resolución de la declaración de desierto se basa exclusivamente en la "falta de acreditación de la calidad del servicio" procede analizar en contenido de las alegaciones de la recurrente y del órgano referidas a este motivo.

Sostiene el recurrente que el acuerdo de exclusión obedece a una interpretación de los requerimientos del pliego arbitraria y genera una situación de indefensión contraria a los principios informadores que deben regir los procedimientos de selección de los proveedores de la administración.

Considera que la observación de la Intervención consistente en entender que el proyecto de gestión presentado es una mera declaración de intenciones a futuro que no permite evaluar la calidad del servicio conforme a criterios objetivos definidos en el PCAP, es errónea. Opone que su proyecto de gestión logística se ajusta plenamente a lo dispuesto en la cláusula 12 del PPT que obliga a los licitadores a presentar en su oferta técnica una documentación mínima necesaria para valorar por la Mesa de contratación, que ha tenido en cuenta todas las fases del plan de implantación que señala en la cláusula 3 el PPT así como las obligaciones/compromisos que el adjudicatario contraerá señaladas en la cláusula 7 del PPT. Además aduce que "con relación a los criterios de calidad del servicio sujetos a valoración automática (apartado 8.2 de la cláusula primera del PCAP) no se exige ningún umbral mínimo, de lo que resulta, indiscutiblemente que su incumplimiento no puede constituir motivo suficiente para determinar la exclusión."

Por su parte el órgano de contratación en su informe indica que "Ciertamente la oferta presentada por COGESA se ajusta a los pliegos y si bien es aceptable que la oferta se desarrolle en términos de proyecto futuro, sin embargo no se ve un atisbo de cómo se llevará a cabo el proyecto, limitándose a trascribir literalmente lo establecido en los pliegos de condiciones" reconociendo, por tanto, que la oferta excluida cumple los requisitos mínimos del PPT si bien no permite su valoración conforme a los criterios objetivos de calidad.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que no solo los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido sino también los órganos de contratación.

Debe señalarse en primer lugar que los criterios respecto de los que la Intervención plantea objeción en su valoración son los criterios valorables de forma automática o mediante fórmula, descritos en el apartado 8.2.- de la cláusula 1. "Características del contrato", esto es: - Disponibilidad de control de stock y consumo FIFO, que permita prevenir caducidad de productos - Configuración del sistema logístico a nivel de usuario mediante un sistema de reposición automático.

Consta en el expediente que admitida a la licitación la oferta de la recurrente(acta 16 de enero de 2018); se consideró que la documentación técnica presentada por COGESA, S.L. era conforme con lo especificado en los pliegos (acta 19 de enero de 2018); y se valoró superando el umbral mínimo de 15 puntos establecido para los criterios subjetivos, obteniendo 17 puntos y 0 puntos en los criterios objetivos de valoración de la calidad (acta 30 de enero de 2018), proponiéndose por lo tanto la adjudicación a dicha empresa.

En el caso que nos ocupa no advirtiéndose en el expediente incumplimiento alguno de las exigencias del PPT, y refiriéndose el voto particular de la Intervención a la valoración de criterios de adjudicación que están dirigidos únicamente a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, la eventual falta de acreditación de su cumplimiento futuro, solo puede llevar consigo la imposibilidad de valorar la propuesta y, en consecuencia, no conseguir la puntuación prevista para los criterios objetivos a que se refiere el apartado 8.2 mencionado (como de hecho aprecio en un primer momento la Mesa de contratación) pero nunca la exclusión de la oferta, ya que ésta solo se producirá en caso de no acreditar la solvencia exigida o incumplir los requisitos mínimos definidos en el PPT o no superar la puntuación mínima exigida para continuar en la licitación de haberse establecido. Circunstancias que, en este caso, no aprecia el órgano de contratación.

Por lo tanto la decisión de excluir la oferta de la recurrente con base en la no acreditación de la calidad del proyecto es contraria al ordenamiento y no puede justificar la declaración de desierto efectuada.

En todo caso conviene advertir que el hecho de utilizar en la exposición del proyecto una expresión verbal futura no conlleva necesariamente que se trate de una mera declaración de intenciones a futuro siempre que a pesar de la licencia/estilo gramatical empleado se pueda conocer como cierto el objeto, hecho o tema a expresar, en este caso el proyecto de gestión logística. Comprueba el Tribunal que COGESA en su memoria realiza una propuesta indicativa de lo que será su modelo de gestión logística del Hospital (caso de ser adjudicatario) describe el contenido de los 7 apartados siguientes: Almacén, Puesta en marcha efectiva del servicio: Plan de Trabajo y Cronograma; Recursos materiales y métodos tecnológicos; Recursos Humanos; Implementación de soluciones TIC en servicio de gestión de material sanitario en almacén general y de planta a través de buzón RFID; la KABANBOX; Mejoras: Además de acompañar dos Anexos sobre I. Sistema de doble cajón -Kaban y II. Terminal de almacenamiento Buzones Kanbanbox Lite.

Se plantea en segundo lugar por la Intervención que no se ha constituido el Comité de Expertos necesario. Indica la recurrente al respecto que esta exigencia devendría inaplicable, al no darse las circunstancias del artículo 150 TRLCSP.

Por su parte el órgano de contratación en su informe manifiesta que "En este procedimiento, los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor se valoran con un máximo de 30 puntos, y los criterios objetivos de adjudicación del contrato se valoran con 70 puntos, por lo que, pese a la confusión en la denominación incluida en el PCAP, es la Mesa de contratación la que actúa durante todo el procedimiento como órgano de asistencia al órgano de contratación". En este caso parece haber una contradicción en el contenido de los pliegos o cuando menos como señala el órgano de contratación una incorrecta determinación de los órganos intervinientes ya que de conformidad con la cláusula 8 del PCAP, que contiene las disposiciones generales aplicables a toda licitación, "Cuando los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor tengan atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, la valoración de aquéllos corresponderá bien a un comité formado por expertos en la materia objeto del contrato, o bien a un organismo técnico especializado. El comité, en su caso, estará compuesto por un mínimo de tres miembros, designados por el órgano de contratación, con carácter previo o simultaneo a la constitución de la Mesa, preferiblemente entre técnicos a su servicio no integrados en el órgano proponente del contrato. Su designación o el procedimiento para efectuarla o, en su caso, la designación del organismo técnico especializado se establece en el apartado 8 de la cláusula".

En este caso el apartado 9 de la cláusula 1 del PCAP sin pronunciarse sobre la procedencia de la constitución del comité en lo que parece un "corta y pega" incorrecto, se limita a indicar que el Comité será designado por la Dirección Gerencia a propuesta del Director de Gestión y Servicios Generales y que el plazo en que deberá efectuarse la valoración por el comité de expertos, será de 10 días.

Ante esta indefinición de la obligatoriedad o no de la constitución del Comité de Expertos, no cabe sino acudir a la propia Ley que establece esta necesidad en su artículo 150 únicamente para el caso de que "en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos".

Como señala la recurrente y reconoce el órgano de contratación en este procedimiento los criterios valorables mediante fórmula o porcentaje tienen un peso específico de 70 puntos, correspondiendo a los criterios valorables mediante juicio de valor un total de 30 puntos, por lo que no procedía la constitución del indicado Comité, no siendo adecuado a derecho la vinculación de la falta del mismo con la exclusión de la oferta de la recurrente.

Por último se aduce que la oferta estaría incursa en presunción de temeridad. En este caso el umbral de temeridad se sitúa en 20 unidades porcentuales o más, respecto del presupuesto máximo de licitación, de acuerdo con el PCAP. La recurrente aduce que en todo caso ello solo daría lugar a la solicitud de justificación de la baja pero en ningún caso la exclusión radical de la oferta. El órgano de contratación por su parte informa que si bien el artículo 152.3 del TRLCSP obliga al Órgano de Contratación a dar audiencia al correspondiente licitador, a fin de que este justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, pero y como así se desprende del acta nº 4, no fue la oferta económica el criterio determinante para la exclusión de la oferta y la declaración de desierto del procedimiento.

Sin perjuicio de la legalidad de la forma de determinación de la temeridad de las ofertas, que debe realizarse por referencia a las ofertas presentadas y no como se ha previsto en el PCAP por referencia al importe de licitación, en este caso la oferta económica de la recurrente asciende a 1.317.024 euros IVA excluido y el presupuesto máximo de licitación que se fija en el PCAP como referencia 1.646.280 euros IVA excluido, lo que representa una diferencia de 20 puntos porcentuales, por lo que la oferta estaría incursa en presunción de temeridad.

Esto no obstante no procede la exclusión directa de la licitadora, presupuesto habilitante de la declaración de desierto, sin la tramitación previa del expediente contradictorio para la justificación de la baja, regulado en el artículo 152 del TRCLSP.

En consecuencia, con lo expuesto se estima que no se encuentra ajustada a derecho la exclusión acordada por la Mesa de contratación y en consecuencia la declaración de desierto del procedimiento de licitación no reúne los requisitos del artículo 151.3 del TRLCSP "No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego", debiendo estimarse el recurso por este motivo.