Resolución 87-2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Respecto del primero de los motivos de impugnación, error en la apreciación del gramaje del producto ofertado en el lote 3, el SNS-O ha manifestado que efectivamente se ha producido tal error, por lo que nos encontramos ante la figura del allanamiento respecto de este motivo.

Este Tribunal ha manifestado en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 41/2018, de 15 de junio de 2018, que, a falta de determinaciones respecto de esta figura en la LFCP 2006, salvo la relativa a la necesaria congruencia de la Resolución que ponga fin al procedimiento con la petición realizada en el mismo (artículo 127), y de igual manera, en ausencia de disposiciones sobre esta cuestión en las normas de procedimiento administrativo, como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varios supuestos (entre otras, Resoluciones 104/2013 y 105/2015), por su similitud resulta aplicable a estos procedimientos la regulación del allanamiento establecida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en su artículo 75 establece: "Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior", "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá en el plazo común de diez días dictando luego la sentencia que estime ajustada a derecho".

Dado que el allanamiento de la entidad contratante, respecto de este motivo, no supone ninguna infracción del ordenamiento jurídico, procede la estimación del mismo.

En referencia al mismo lote 3, en el segundo de los motivos de impugnación, frente al aducido error sobre el diámetro del mandril por falta de aplicación del margen de tolerancia del +/- 5% que figura en la ficha del producto ofertado, la entidad contratante alega que el referido margen de tolerancia, "según indica el fabricante, es simétrica, es decir bilateral, lo que significa que puede producirse tanto a la baja, en cuyo caso estaría dentro del rango exigido en el PPTP, como al alza, en cuyo caso estaría fuera." Además, indica, "el margen de tolerancia inherente al proceso de fabricación resulta insuficiente, en todo caso, puesto que el concepto de tolerancia es una desviación que puede o no producirse, y de hacerlo, puede darse en algunos casos, en todos o en ninguno."

Tanto el concepto de tolerancia, como el modo en que éste opera son cuestiones técnicas cuya apreciación, conforme a reiterada doctrina de los Tribunales de Contratos, corresponde a la entidad contratante en ejercicio de la potestad discrecional que a tal efecto le asiste.

En virtud de esta potestad discrecional y conforme a la señalada doctrina, quedan excluidas del ámbito de control jurisdiccional las cuestiones de índole puramente técnica, que solo pueden ser resueltas por órganos especializados, respecto de los que se presume una actuación razonable, basada en la especialización y en la imparcialidad que les proporciona la ausencia de intereses particulares, quedando limitado dicho control a la concurrencia de error manifiesto, arbitrariedad o irracionalidad.

Así ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal central de recursos contractuales en numerosos acuerdos, por todos el Acuerdo 8/2014, de 10 de marzo, que establece: "La Mesa de Contratación, como órgano colegiado ajeno a intereses particulares, debe garantizar el correcto desarrollo del procedimiento de licitación teniendo como objetivo que la propuesta de adjudicación que realice al órgano de contratación sea la más beneficiosa para el interés público al que responde el contrato y, para ello, las mesas de contratación actúan con objetividad e independencia del órgano que las ha nombrado y valoran las diferentes ofertas de acuerdo con lo establecido en los correspondientes pliegos, concretando dichas valoraciones en aplicación de la discrecionalidad técnica de la que gozan. En este punto es preciso traer a colación la doctrina relativa a la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores, sobre la que el Tribunal Constitucional en Sentencias 219/2004, de 29 de noviembre, y 39/1983, de 16 de mayo, sostiene que "la existencia de la discrecionalidad técnica no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina ha realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad". Añadiendo que "Como se desprende de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 86/2004, de 10 de mayo), lo que no pueden hacer los tribunales de justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores". La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, entre otras, declara que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto". 22 En definitiva, tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 41/2016, de 26 de julio, "no se puede sustituir la necesaria discrecionalidad técnica de las entidades adjudicadoras por la discrecionalidad del órgano administrativo o judicial encargado de velar por la legalidad de la licitación, y menos aún sustituirse por la opinión técnica formulada por una de las partes concurrentes en el procedimiento de licitación_Consecuencia de lo dicho es que en este caso únicamente corresponde al Tribunal comprobar que no ha habido arbitrariedad, ni un error patente, ni irracionalidad en la aplicación de los criterios de valoración técnica y que esta valoración se encuentra suficientemente motivada en el expediente". Motivación que tal y como refleja el FJ 5 de la Sentencia de 4 de junio de 2014 "Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada." El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 10 de mayo de 2017, determina lo siguiente: "Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos." 23 Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de febrero de 2016, razona que "(_) Por otro lado, resulta de gran trascendencia tener igualmente en cuenta que, al tratarse de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, sólo puede ser formulado por un órgano especializado, de tal modo que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso sólo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles y manifiestos, y, segundo, no exijan conocimientos técnicos (Cf. STS 29 junio 2005 ). Pudiendo añadir nosotros que dichos errores "ostensibles, manifiestos y cuya valoración no exija conocimientos técnicos" han de ser, además, relevantes (_). (_) En relación a los informes técnicos en que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 354/2017, de 21 de abril, razona que "_para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación." En efecto, conforme a la doctrina expuesta, como tiene reiteradamente reconocido este Tribunal, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se 24 ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. En definitiva, solo la existencia de arbitrariedad o discriminación en la valoración técnica efectuada, o bien errores manifiestos de carácter material o de hecho, permiten la revisión de la imparcial valoración efectuada por la mesa de contratación, teniendo en cuenta en todo caso que los criterios sujetos a juicios de valor son, por su propia naturaleza, subjetivos y ese criterio subjetivo del órgano de contratación, que es quien mejor conoce sus propias necesidades y las del interés general cuya consecución se pretende con el contrato, no puede ser suplido por el del Tribunal en su función meramente revisora."

La motivación que sobre este punto realiza la entidad contratante- en atención al tenor literal de la previsión que, sobre la toleración contiene la ficha del producto, refiere la reclamante -resulta racional y razonable, sin que se aprecie error a la vista de la documentación que consta en el expediente, por lo que este motivo debe ser desestimado. Sentado lo anterior, debe advertirse que el reclamante impugna su exclusión del lote número 3 con fundamento en dos motivos de impugnación diferenciados; resultando que, aun cuando asiste la razón al reclamante respecto del primero de los motivos (circunstancia que pudiera determinar la estimación parcial de la reclamación ), lo cierto es que la desestimación de este segundo motivo de impugnación determina la confirmación de la legalidad de la exclusión de la reclamante respecto a este concreto lote, teniendo como efecto la desestimación de la impugnación de su exclusión sobre el lote 3.

En el tercero de los motivos de impugnación, relativo a la exclusión de su oferta respecto del lote 6, la empresa reclamante, obviando que la prescripción técnica objeto de controversia establece unos determinados porcentajes respecto de los materiales que deben componer el producto ofertado (ha de contener entre un 65 y un 80 % de rayón o viscosa), afirma que su oferta debe ser admitida, ya que, la exclusión se ha basado en el error de considerar que el producto ofertado (SPUNLACE) en lugar de rayón o viscosa, contenía celulosa.

Sin embargo, una vez aclarado este extremo y, como señala el SNS-O, conforme a los datos ofrecidos por el fabricante del "SPUNLACE" ofertado (GAMAR S.A.), resulta que éste únicamente contiene un 30 % de rayón o viscosa, siendo que la cláusula cuya aplicación se discute no ha sido impugnada, y que por ello vincula tanto a la Administración como a los licitadores participantes en el procedimiento de selección (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999, "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (Sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo ...").

Como señala en su escrito de alegaciones el SNS-O, este Tribunal ha manifestado en numerosos acuerdos, por todos, el ACUERDO 46/2018, de 27 de junio de 2018 que: "de la consideración de los pliegos como ley del contrato deriva su carácter vinculante, tanto para la entidad contratante como para los licitadores, y la imposibilidad de apartarse del mismo y de, una vez aprobados por el órgano de contratación, proceder a su modificación si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello: rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y declaración de lesividad y posterior anulación ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de los actos anulables".

Conforme a esta doctrina, es ésta una cuestión de simple comprobación de datos, de la que resulta el incumplimiento por la oferta de la empresa reclamante de la referida prescripción técnica, por lo que este motivo debe ser igualmente desestimado.