Resolución 890/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La discrepancia entre las partes está servida, pues mientras que la impugnante considera que la formalización de su oferta económica ha tenido en cuenta las respuestas dadas por el órgano de contratación en la fase de consultas hechas a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, el INGESA considera que se han presentado dos ofertas por el mismo producto y que tal y como ha sido entendida por la empresa excluida implica una contravención de las reglas fijadas en los pliegos del Acuerdo Marco.

Se ha de partir de la cláusula 9.4.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) del Acuerdo Marco que, preceptúa con carácter vinculante, tal y como sostiene el informe del órgano de contratación que:

--9.4.3. Sobre C: Oferta Económica Este sobre contendrá, exclusivamente, la proposición firmada y redactada según el modelo que se adjunta como ANEXO III y ANEXO IV de este pliego. La proposición económica estará firmada electrónicamente por quien tenga capacidad para formular la proposición. A estos efectos, la proposición presentada por una Unión Temporal de Empresas deberá estar firmada por los representantes de cada una de las empresas integrantes de la misma. No se aceptarán aquellas que contengan omisiones o errores que impidan conocer claramente su contenido. El precio unitario ofertado se expresará con un máximo de cuatro decimales, incorporándose como partida independiente, el importe correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a través de los contratos basados les sea de aplicación el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación -IPSI- según el ámbito territorial donde se deba realizar la entrega), y en el precio ofertado se incluirán toda clase de gastos derivados del contrato. El precio a ofertar para cada lote deberá ser por unidad de dosificación, y éste deberá ser único, teniendo en cuenta la proporcionalidad de esta unidad de dosificación en las diferentes presentaciones ofertadas en un mismo lote--.

El tenor literal expresa que el precio a ofertar para cada lote debe ser por unidad de dosificación, y que ha de ser único y del mismo modo, se contempla en el Anexo III del PCAP con el siguiente tenor:

--El precio del contrato se formulará en términos de precios unitarios, con un máximo de cuatro decimales. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración o impuesto equivalente. El precio unitario ofertado será único para cada lote sin que, en ningún caso, se puedan ofrecer variantes a dicho precio en función del número de unidades ofertadas--.

Cabe recordar, a este respecto, que el pliego -hasta en cinco ocasiones- alude a la prohibición de ofrecer variantes en los precios de los productos a suministrar.

De la interpretación literal y sistemática de la cláusula transcrita y del Anexo III del pliego, se infiere así que el precio unitario para cada lote ha de ser único y que no se admiten variantes en función de del número de unidades ofertadas.

Ante las eventuales dudas interpretativas que produzcan los pliegos, destaca el artículo 138 de la LCSP que, en sede de "información a interesados" dispone cuanto sigue en su párrafo 3 in fine:

--3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido. En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación--.

La cláusula 7.2.2. del PCAP es la que viene a regular la cuestión de las consultas y, en ella, no se establece el carácter vinculante de las contestaciones a las mismas.

Según consta en el expediente y así obra en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la mercantil actora formuló una consulta, cuyo tenor literal -junto con el de su contestación- fue el siguiente: -

-Usuario que pregunta Accord healthcare Actualización 17-01-2022 15:12 PREGUNTA: En el caso de disponer de dos formas diferentes de administración para un mismo medicamento y tendiendo en cuenta que el coste entre ambas es diferente ¿es posible ofertar las presentaciones de forma individual dentro del mismo lote? En caso negativo, seria excluyente no presentar alguna de las presentaciones disponibles?

RESPUESTA: Deben ofertar de modo individualizado cada una de las presentaciones del lote correspondiente--.

Pese a que fue el órgano de contratación el que pudo inducir a la mercantil excluida a formalizar su oferta diferenciando dos presentaciones distintas según sea en inyector precargado o en jeringa precargada, cabe oponer la claridad y rotundidad del tenor literal del pliego en cuanto al carácter unitario de los precios ofrecidos por lote y a la prohibición de ofrecer variantes, a lo que hay que añadir la naturaleza no vinculante de las contestaciones a las consultas planteadas.

Por esta razón, al igual que en el caso analizado en el recurso 703/2022 interpuesto frente al mismo Acuerdo Marco y que ha dado lugar a la Resolución 879/2022,de 14 de julio, de este Tribunal, no puede operar el principio de confianza legítima que invoca la parte actora:

de acogerse su pretensión ello entrañaría ir contra la regulación contenida en los pliegos -que, como es bien sabido, constituyen la lex contractus-, y aquel principio halla uno de sus límites en que su aplicación -en todo caso- ha de ser conforme a Derecho y nunca contra legem. Como tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de febrero de 1999 (rec. n 5475/1995): --Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes `venire contra factum propium". Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma (_)--.

Por consiguiente, tal y como sucede en dicha Resolución 879/2022, ha de estarse a la tesis del órgano de contratación -y no a la de la recurrente- en el sentido de que no podía quedar vinculado por la última respuesta dada a ésta sobre que el precio ofrecido, para cada lote, podía ser distinto cuando tal afirmación contraviene -clara y directamente- los pliegos que, por otro lado, privaban de fuerza vinculante a tal contestación, lo que no quita ni es excusa para que el citado órgano hubiera tratado de enmendar su error a la mayor brevedad pues ello bien podría haber evitado, entre otras cuestiones, la interposición de recurso por tal motivo.

Y por último, según recién se ha expuesto, el principio de confianza legítima no puede amparar una pretensión contraria a la reglas de la licitación.

En el Anexo V del PCAP se especifica el precio unitario para los productos del lote 7 de la siguiente forma: 7 PEGFILGRASTIM Miligramos (mg) 122.700,00 20,8300 2.555.841,00 € CPV. 33652000-5 - CPA.21.20.1 ACCORD HEALTHCARE ofertó en el lote 7, con los siguientes precios por los dos medicamentos que tiene comercializados: - "Pelgraz 6 mg solución inyectable en inyector precargado": 6,83 € (IVA excluido). - "Pelgraz 6 mg solución inyectable en jeringa precargada": 6,31 € (IVA excluido).

Si bien, no distingue la forma de presentación de tal principio activo, hemos de acudir a la cláusula 2.3 del PPT, que dispone: --En cada uno de los lotes se incluyen todas las presentaciones efectivamente comercializadas del medicamento, así como las que se comercialicen de forma efectiva durante la vigencia del Acuerdo Marco, para la vía de administración y en la unidad de dosificación, que se relaciona a continuación: (_)--.

El cuadro que incluye seguidamente el PPT indica, para cada lote, el principio activo del medicamento, la vía de administración y la unidad de dosificación que corresponde.

En el caso del Lote 7, la información de dicho cuadro es la siguiente:

--Lote 7 PEGFILGRASTIM Parenteral Miligramos (mg)--

Por tanto, en el Lote 7 se incluyen todas las presentaciones del principio activo Pegfilgrastim, que se administren por vía parenteral, debiendo considerarse su unidad de dosificación en miligramos.

Ahora bien, el propio escrito de recurso incurre en contradicción cuando parte de la tesis de que su oferta incluye dos presentaciones del mismo medicamento -tal y como se Expte. TACRC 767/2022 desprende de la consulta que formuló al órgano de contratación, antes transcrita, y que reproduce asimismo en aquél-, y termina afirmando que se trata no ya de dos presentaciones sino de dos productos distintos; en consonancia con ello, dicho órgano matiza que: --(_) el recurrente, en el lote 7 ha incluido un producto, con dos presentaciones diferentes del medicamento PEGFILGRASTIM, presentaciones que tienen la misma ficha técnica, documento imprescindible para su autorización de comercialización, que cuentan con la misma composición cualitativa y cuantitativa pero que difieren en la forma farmacéutica para su administración parenteral".

Y prosigue: "(_) El lote 7, tal y como queda definido en el objeto del contrato, incluye los medicamentos que contengan PEGFILGRASTIM, y cuya vía de administración sea parenteral. El medicamento PEGFILGRASTIM contenido en las dos presentaciones de PELGRAZ, puede administrarse por vía parenteral, bien mediante un inyector precargado o bien mediante una jeringa precargada, formas farmacéuticas que, al formar parte del medicamento, quedan incluidas en la definición del objeto del contrato--.

A este respecto, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, al regular el rechazo de proposiciones expresamente dispone que

--Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición--, y este Tribunal, considera que en el presente supuesto concurren las circunstancias reglamentariamente previstas para rechazar la oferta presentada por la recurrente al recoger dos precios distintos para el lote en cuestión cuando el pliego exige un precio unitario.

Y no obsta tal conclusión la quiebra del principio de transparencia que invoca la parte actora pues, con la presentación de su proposición, ha venido a admitir no sólo que conoce sino que, además, acepta las reglas que rigen la presente licitación por muchos avatares que haya sufrido ésta; entre las que se encuentran las que establecen el carácter unitario de los precios ofrecidos por lote, así como la prohibición de ofrecer variantes, ya comentadas.

De ahí que el argumento de que era `sumamente difícil" conocer el cambio habido en el modo de ofrecer el precio no se sostiene, como tampoco su conclusión de que --la obligación de ofertar un precio único por lote no puede considerarse claramente establecida en la documentación contractual--, cuando la literalidad del PCAP no ofrece dudas ni lagunas al respecto.

En virtud de lo expuesto, no puede acogerse el recurso que debe ser desestimado.