Resolución 89/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Se alega en primer lugar infracción de los artículos 87 y 293 del TRLCSP y 1256 del Código Civil (en adelante CC) y advierte la recurrente del pronunciamiento de este Tribunal en un recurso similar de suministro de material sanitario, que fue estimado mediante Resolución 165/2013 al apreciar indeterminación en el objeto, y vulnerar la exigencia de precio cierto.

En este caso, se obliga al licitador a la entrega de los productos descritos en los 17 números de orden y además a la cesión de uso de los monitores de última generación necesarios para la realización de hemodiálisis/hemofiltración "on line", señalando que en principio serán un mínimo de 32 monitores, sin especificar máximo, ya que está condicionado por las necesidades.

Recuerda las tres características esenciales de la contratación pública que, a su juicio, no concurren en la licitación impugnada: - objeto determinado (art. 86.1 TRLCSP), no se conoce el número de monitores que está obligado a suministrar. - precio cierto (art. 87.1 TRLCSP), ya sea global o unitario, no se establece un precio máximo para los monitores. - onerosidad (art. 2.1 TRLCSP y 1.2.a) de la Directiva 2004/18/CE), de lo expuesto, parece deducirse que la cesión será gratuita dado el escaso precio unitario de los productos incluidos en los 17 números de orden, la imposibilidad de imponer un pedido mínimo, y el elevado coste de cada monitor (que el recurrente cifra en 18.000 euros IVA incluido), impide repercutir el coste de los monitores en el precio unitario para cada material fungible que integra el lote.

Alega además que la cláusula 7 del PPT establece una obligación que no tiene cabida en el objeto del contrato tal y como está definido en el PCAP "adquisición de Material necesario para la realización de Hemodiálisis en el Hospital Universitario La Paz, cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares", lo que supone una vulneración del artículo 68.3 del RGLCAP que prohíbe que los PPT contengan declaraciones o cláusulas que deben figurar en el PCAP y cita en su favor el Acuerdo 85/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al conocer del recurso interpuesto contra los Pliegos de la licitación para el suministro de material necesario para la realización de hemodiálisis (kits de hemodiálisis y hemodiafiltración on line) con destino al Servicio de Nefrología del Hospital Obispo Polanco.

Asimismo indica que el artículo 293 TRLCSP consagra el derecho del contratista a cobrar el precio por los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato. Sin embargo, no se fija para estos equipos un precio: el contratista no puede facturar precio alguno por razón de estos productos.

En el caso de que se entienda que estos monitores de hemodiálisis se retribuyen con el precio unitario que se factura por los bienes o productos de los 17 números de orden del lote 1, la referida previsión del PPT incurre en infracción del artículo 87 TRLCSP, por cuanto contraviene la exigencia de precio cierto. Y al depender la fijación del precio que efectivamente se va a percibir por cada producto de la decisión unilateral del Hospital (de los pedidos o entregas que el Hospital decida exigir) se incurre en infracción del artículo 1256 CC.

Tal como argumentó este Tribunal sobre un supuesto similar en la resolución 165/2013 "A la vista del contenido del PPT no puede entenderse los sistemas de determinación, la entrega de los medidores y lancetas deban necesariamente ser objeto de una licitación separada o configurarse como integrantes de lotes diferenciados. Parece evidente que, por un lado, dichos elementos no pueden considerarse como extraños o ajenos al objeto del contrato, pues son claramente accesorios del bien que principalmente los integra, siendo productos que cada productor vincula a su propio sistema de determinación, siendo irracional e inútil su adquisición por separado. Parece también evidente que debe considerarse retribuida su entrega (partiendo del principio general de onerosidad de la contratación del sector público), bien de forma conjunta con el precio unitario satisfecho por los sistemas para el control de los tiempos de protrombina, bien como precio de uno de los componentes del suministro (_). Consta en el PPT que el número mínimo previsto de analizadores será de 2.100 unidades y un número también aproximado de sistemas de control de protrombina de 2.000.000. Luego si hubiera que hacer un prorrateo aproximado se está en condiciones de hacerlo. Sin embargo la regla proporcional no sería adecuada al quedar en manos de la Administración solicitar cuantos analizadores portátiles sean necesarios para dotar los centros de salud bajo la modalidad de reserva de dominio. Es decir, se puede solicitar un analizador por centro, uno por sanitario o uno por determinado número de pacientes, de manera que un analizador en un caso extremo no realice ninguna determinación y con otro se realicen miles. El licitador desconoce cuántos ha de aportar y por tanto cuánto va a cobrar. Queda en manos de la Administración un excesivo margen para la determinación del número de analizadores que el licitador ha de suministrar sin que por esto tenga que abonar un precio aunque sí tendrá repercusión económica directa en la formación del precio unitario de los sistemas en el cual se pretende integrar, pues al estar indeterminado y correr el licitador con el riesgo de una elevada demanda incrementará el precio de los sistemas para tener cubierta tal eventualidad. Es cierto que el precio en este tipo de contratos de suministro, en los que el objeto consiste en la entrega de una pluralidad de objetos, no está determinada de inicio sino que se va concretando a medida que se ejecuta el contrato, en función de las necesidades a satisfacer, con el límite máximo de la disponibilidad presupuestaria, cuyo importe se ha hecho constar en el PCAP. Sin embargo, eso no implica que el contrato no deba determinar el precio unitario de cada uno de los componentes cuando se trata de productos diferentes. Así, igual que se determina el precio unitario del sistema analizador se puede y debería concretarse un precio unitario por cada bien que se entregue, es decir por cada sistema y por cada analizador portátil, de manera que en este último caso el número final que sea solicitado sea susceptible de abono separado independientemente del número de usos para la realización de determinaciones, alejando así la discrecionalidad de la Administración en solicitar mayor o menor número. El principio de asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la adquisición de bienes, aconsejan limitar el número de analizadores abonando cada uno de los que sean utilizados y ahorrando cuantos sean innecesarios, permitiendo a los licitadores concretar una mejor oferta en cada componente del suministro. El artículo 87 del TRLCSP considera el precio como la retribución del contratista y, en su apartado 2, dispone que el precio podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a distintos componentes de la prestación o unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicados a tanto alzado a la totalidad o parte de las prestaciones, en todo caso indicando como partida independiente el IVA. El supuesto que nos ocupa y la resolución que se adopta mantiene el criterio adoptado en la Resolución 22/2012, de 29 de febrero de 2012, dictada en el recurso 2/2012, en la que se admitía que el precio unitario de las tiras reactivas incluye la parte proporcional del laboratorio y equipamiento necesario para la realización de determinaciones, pues en este supuesto no se trataba de entregas sucesivas de los distintos componentes del suministro, sino de una entrega única del equipamiento del laboratorio y su automatización cuyo coste se reparte entre el número previsto de determinaciones, posibilitando que el licitador conozca de inicio su importe y el reparto alícuota entre las determinaciones previstas a fin de concretar el único precio unitario".

Como ya ha señalado el Tribunal en diversas Resoluciones relativas a casos muy similares, cabe citar entre ellas la 82/2015 de 10 de junio, "teniendo en cuenta que la estimación del número de equipos que vayan a necesitarse es esencial para el cálculo de la proposición económica, entendemos que esa información sobre las previsiones de demanda debe incluirse en los Pliegos".

En consecuencia, en el supuesto que ahora nos ocupa, procede estimar la pretensión de la recurrente, anulando la previsión del PPT, por la que se impone al adjudicatario la obligación de entregar en cesión de uso monitores necesarios para la realización de hemodiálisis/hemofiltración que sean necesarios sin coste añadido alguno para el órgano de contratación, que deberá sustituirse por la obligación de suministrar los analizadores que sean necesarios, bien estableciendo un precio unitario por cada uno que se entregue o bien fijando un número concreto, lo que implica la nueva redacción y publicación de los Pliegos y el establecimiento de un nuevo plazo de presentación de proposiciones.