Resolución 90/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al primer motivo de recurso, se refiere concretamente a la "cláusula de mantenimiento" incluida en el PPT en la que se establece: "Los adjudicatarios de cada lote deberán ceder sin cargo alguno, los monitores necesarios de hemodiálisis que permitan cubrir las necesidades de actividad asistencial de la Unidad de Hemodiálisis del Hospital Universitario del Sureste (_)".

La recurrente alega que "el PPT impone al contratista también la obligación de entregar los monitores que se le vayan solicitando, todos los que sean necesarios. Sin embargo, no se fija para estos productos un precio: el contratista no puede facturar precio alguno por razón de estos productos (un precio unitario por monitor, o un precio unitario por día, semana o mes de cesión de cada monitor). De esta manera, el PPT aquí impugnado incurriría en infracción del art. 293 TRLCSP, pues impone al contratista la obligación de entrega de una serie de bienes (es decir, de suministrar cuantos monitores de hemodiálisis le vaya solicitando el órgano de contratación), sin fijar un precio que el contratista pueda cobrar por cada uno de estos productos que entregue (de hecho, advierte que esos monitores se han de entregar "sin cargo alguno"). Y no puede olvidarse en este punto que los contratos públicos y, por tanto, los contratos administrativos, son por esencia contratos onerosos (art. 2.1 TRLCSP); y que esta nota, como bien apunta la resolución 165/2013 de ese TACPCM, concurre tanto si los bienes se suministran o entregan transmitiendo su propiedad, como si se entregan en esa modalidad de cesión de uso (que no sería otra cosa que un arrendamiento -entrega de la posesión del bien para su uso-, calificado expresamente por el art. 9 del TRLCSP como una de las figuras que se integran en la categoría del contrato administrativo de suministro). En el caso de que se entienda que estos monitores de hemodiálisis se retribuyen con el precio unitario que se factura por los bienes o productos de los números de orden y, su caso, suborden de cada uno de los tres, la referida previsión del PPT incurre en infracción del art. 87 TRLCSP, por cuanto contraviene la exigencia de precio cierto. Y es que, si la cantidad de monitores a entregar fuera una cantidad cierta y determinada, el licitador podría hacer un cálculo a los efectos de imputar la retribución o precio de ese número determinado de monitores de hemodiálisis como una parte del precio de los bienes o productos del lote correspondiente".

El órgano de contratación en su informe reconoce que en el PPT "no se detallaba un número determinado de máquinas de hemodiálisis, pero era la intención de este órgano de contratación emitir una aclaración al portal de la contratación en el que se detallara el número de máquinas que se requieren para la práctica de la actividad, de tal forma que en el siguiente cuadro, detallamos las que serían necesarias, y cuyo número se desprende de una proporción lineal con respecto al nº de sesiones y pacientes que se dializan en la unidad de hemodiálisis del Hospital y que aunque son datos fácilmente interpretados por las casas comerciales (fundamentalmente por el nº de líneas que solicitamos en el Anexo X del PCAP, y aquí recogido en el Anexo I en la parte sombreada en amarillo). En el lote nº 1, sumando todas las líneas (órdenes 7 y 8, subórdenes 7.A, 7.B, 8.A y 8.B) el total asciende a 4.650, que se corresponde con el nº de sesiones previstas en el Hospital, atendiendo a las 56 semanas del año, como cada máquina se utiliza para una media de 4 pacientes, nos resultaría necesaria una estimación de 6,91 máquinas, redondeando al alza se requerirían 7, más 1 de reserva, se necesitarían por tanto 8 monitores en cesión. Además contamos con 4 monitores de estas características propiedad del hospital para aquellos casos que no pueden compartir monitor de un paciente a otro por patología diferente de los pacientes (serología positiva) y cuyo número es muy reducido, pero se necesitan por su especificidad. La misma proporción utilizaríamos para los lotes 2 y 3, resultando para el lote 2 un total de 6 máquinas y para el 3 un total de 4 máquinas".

En consecuencia, propone realizar una rectificación sustancial del Pliego mediante una Resolución del Director Gerente cuyo texto incluye, que detalle el total de máquinas en cesión para cada lote, ampliando igualmente el plazo de presentación de proposiciones y publicando la modificación en los diarios oficiales donde se publicó inicialmente y en el Perfil de contratante del Hospital.

Como ya ha señalado el Tribunal en diversas Resoluciones relativas a casos muy similares, cabe citar entre ellas la 82/2015 de 10 de junio, "teniendo en cuenta que la estimación del número de equipos que vayan a necesitarse es esencial para el cálculo de la proposición económica, entendemos que esa información sobre las previsiones de demanda debe incluirse en los Pliegos". Así lo ha reconocido también el órgano de contratación, por lo que procede estimar el recurso por este motivo debiendo modificarse la cláusula del PPT incluyendo el número de máquinas de cesión obligatoria para cada lote, lo que implica la publicación de los Pliegos y el establecimiento de un nuevo plazo de presentación de proposiciones.

En cuanto al segundo motivo de recurso, debemos señalar que en este caso el objeto del contrato es el suministro de material necesario para la realización de hemodiálisis que se encuentra perfectamente determinado y respecto del que no se discute el establecimiento del criterio precio como único criterio de adjudicación, solo se discute respecto de los monitores a aportar.

En cuanto a los monitores de hemodiálisis, hay que hacer dos precisiones, primero que se trata de una maquinaria en cesión, por lo tanto se debe considerar material diferente de la prestación principal, y segundo que se trata de monitores que han de ser compatibles con el material suministrado por lo que sus características son conocidas por las empresas suministradoras y no podrían ser objeto de modificación ni se alega que pudieran ser objeto de valoración.

De acuerdo con el artículo 150.3 f) del TRLCSP procederá la valoración de más de un criterio en el caso de los suministros, salvo los productos a adquirir no estén perfectamente definidas y no sea posible variar los plazos o introducir modificaciones en la prestación.

De esta forma la regla general es que en los contratos de suministro debe establecerse una pluralidad de criterios salvo que el precio sea el único factor determinante, al tener el objeto del contrato un nivel de definición prácticamente normalizado en el mercado, de manera que no queda margen significativo de valoración adicional.

No obstante, dado que se va a proceder a modificar el PPT sería aconsejable la introducción de unos requisitos mínimos que deberán cumplir los monitores en cesión.

Por todo ello resultando justificado el criterio precio en el presente caso y el motivo de recurso debe ser desestimado.