Resolución 90/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

El recurrente impugna su exclusión del procedimiento de licitación por considerar que el órgano de contratación no justifica adecuadamente que su oferta incurrió en presunción de anormalidad.
El artículo 149 de la LCSP establece en materia de excedencia procedimiento contradictorio para evitar ofertas desproporcionadas rechazados sin comprobar previamente su viabilidad, permitiendo al licitador explique los elementos que tuvo en cuenta al configurar su oferta.

Estos procedimientos pretenden evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar el adecuado competencia entre empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de marzo de 2012, asunto C-99/10, SAG EV Slovensko a.s.).

Podemos señalar como doctrina uniforme de los Tribunales Administrativos que una apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí mismo, sino una indicación para establecer que la propuesta no se puede cumplir como consecuencia de ello, tras un procedimiento contradictorio al respecto.

La decisión sobre si la oferta puede ser cumplida o no corresponde al órgano de contratación, que deberá ponderar las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos para servicios técnicos. La responsabilidad de justificar su oferta corresponde al licitador, aunque no es imprescindible que desglose exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino para aportar argumentos suficientes que permitan al órgano de contratar para llegar al convencimiento de que puede llevarse a cabo.

También en nuestra Resolución TACGal 45/2018 indicamos respecto a la exclusión de un postor que esto era un resultado particularmente oneroso, por lo que la proporcionalidad no es un principio menor a este respecto. El recurrente en su recusación reitera los argumentos presentados en la justificación de su oferta presentada en el procedimiento al efecto, criticando la conclusión de exclusión.Tal y como se explica en la Resolución 68/2019 del Órgano Administrador de Recursos disposiciones contractuales del País Vasco, la exclusión de la oferta del licitador requiere un análisis especialmente acreditada por el órgano de contratación:

En este sentido, que la LCSP diga ahora en su artículo 149.6 que en ningún caso se
acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en
este sentido esté debidamente motivada no significa que la exclusión de la oferta no
requiera motivación o requiera tan solo una motivación simple. La exigencia de una
motivación reforzada para fundar el rechazo de la oferta, mantenida por este Órgano
bajo la vigencia de la legislación anterior, no aparecía sin embargo expresamente
mencionada en el TRLCSP; por el contrario, esta exigencia se basaba en que se trata de
eliminar una oferta que, inicialmente, tiene un contenido que la hace especialmente
atractiva, lo que es una excepción legal al principio de la oferta económicamente más
ventajosa y a la función misma del procedimiento de adjudicación, cuyo objeto es
precisamente promover la competencia entre los licitadores para que propongan las
mejores condiciones y los precios más bajos posibles. Esa excepcionalidad es la que pide
una explicación cuyo alcance deberá ser tan amplio como grave es la decisión de no
aceptar una proposición ventajosa a la vista de su contenido.”

Ya hemos adelantado que no encontramos en el informe técnico que sirve de base para la exclusión que requería una motivación reforzada, teniendo en cuenta también los argumentos expuestos por el licitador en su justificación de la cancelación ofrecida, como sigue vamos a analizar Así, dicho informe no aporta argumentos definidores específicos de la inviabilidad de la oferta presentada. Efectivamente, si nos vamos a la documentación presentada por la empresa recurrente tras el requerimiento de acreditación de su licencia incurrida en presunción de anormalidad encontramos que la empresa afirma que el precio es asequible y factible, incorporando como elemento principal la aportación de las facturas de dos suministros anteriores similares al que aquí se ofrece, además de hacer referencia expresa que es "una de las empresas nacionales líderes en los productos que ofrece actualmente licitación", a la que añade certificados de correcta ejecución de los mismos contratos.

En ese sentido, en el recurso presentado, una comparación entre los requisitos técnicos exigidos en la presente licitación y en uno de los suministros justificados, con la finalidad de certificar la similitud entre ambos productos. El informe técnico en el que se basa el acuerdo de exclusión, y la propia respuesta del órgano de contratación a este recurso, señalan que la configuración de productos requeridos en ambas licitaciones no es idéntico, aunque este único argumento expresado no puede por sí solo justificar el acuerdo de exclusión aquí impugnado.

Así, el órgano de contratación no nos muestra ningún elemento que permita apreciar que las posibles diferencias entre ambos productos tienen una trascendencia económica relevante, de tal forma que ponen en entredicho la viabilidad de oferta presentada. Recordemos que ese es precisamente el objeto del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 149 LCSP, para aportar argumentos que justifiquen la realidad y seriedad de la oferta con el fin de no poner en entredicho la correcta ejecución del contrato Y de ese modo, el hecho de que el recurrente acredite haber realizado anteriormente suministros de productos similares al aquí ofertado y a un precio menor es un elemento relevante en su defensa de la oferta presentada, sin que sea es necesario que exista una plena y total identidad con el producto que ahora se ofrece, de lo contrario una coincidencia suficiente que nos permite apreciar que el postor puede cumplir con lo aquí requerida al precio ofertado.

Así, reiteramos la falta de motivación suficiente en los informes técnicos prueba de que las diferencias entre los diferentes productos son significativas en este debate aquí analizado, e impidiendo así tener las anteriores ofertas como prueba de la seriedad de la oferta presentada. En todo caso, este Tribunal ya ha manifestado en ocasiones anteriores, como señala el recurso presentado, que nada impide al órgano de contratación en este procedimiento justificación para solicitar aquellas aclaraciones que estime necesarias sobre aspectos detalles de los argumentos presentados por el licitador en defensa de su propuesta, etc. así lo indica la Resolución 101/2021 de este mismo TACGal, citada en la respuesta de órgano de contratación de este recurso. Así que si hay alguna duda sobre esos beneficios diferentes si se permitiera al licitador aclarar ese aspecto específico.

Por otra parte, nada se indica en el informe técnico que determina la exclusión, ni en la contestación a este recurso, sobre la propia capacidad de la empresa para llevar a cabo el contrato, aspecto también con impacto en este análisis de factibilidad, teniendo en cuenta que como se indicó anteriormente, el recurrente se define como uno de los "líderes nacionales" en el ámbito de este contrato, garantizando "la sostenibilidad de los precios ofrecidos en esta licitación”, que no es indiferente en este proceso de justificación.
También podemos traer aquí la reflexión del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales en su Resolución 142/2020, en la que explica:

“Pues bien, este Tribunal considera que la justificación de la anormalidad de la
oferta de un contrato de suministro de determinados materiales y accesorios, por
precios unitarios y a pedido del contratante, no debe ser tan exigente como la de un
contrato de servicios o de obras, porque la prestación es de tracto instantáneo, es decir,
la prestación se ejecuta con el acto de entrega de los productos de cada pedido, y no
dura en el tiempo, y sucesivo, es decir, se repite en el tiempo de duración del contrato
como corresponde a la esencia del contrato de suministro típico, en el que las entregas
se van sucediendo en función de las necesidades del órgano contratante y a su pedido,
cuyo precio se determina simplemente por un porcentaje de baja sobre el precio unitario
máximo de cada producto indicado en el ANEXO del PP , por lo que es más difícil que el
licitador no haya tenido en cuenta, al hacer su oferta, determinados costes que pudieran
hacer inviable la prestación, costes que, por otra parte son propios y específicos de cada
productor, fabricante y comercializador, lo que hace difícil, sino imposible, determinar y
comparar costes de producción respecto de los productos ofertados por los demás
licitadores”.

Debemos destacar que nos encontramos ante una licitación en la que el criterio de adjudicación principal era el precio, por lo que el propio órgano de contratación no puede penalizar una oferta que utilizó ese camino así establecido para ganar la oferta sin probar de manera motivada y suficiente que la oferta no es efectivamente viable y podría poner en riesgo la correcta ejecución del contrato, algo que como vemos en este por supuesto que no sucede.
Oferta que según consta en el expediente de licitación no sólo cumple con todos los requisitos técnicos requeridos, pero obtuvo un alto puntuación en criterios automáticos distintos del precio y relacionados con las características del producto a suministrar. Cabe reiterar nuevamente que no se requiere desagregación en ningún caso al final de cada uno de los costes tenidos en cuenta por un licitador para una formación de su oferta, sino simplemente proporcionar aquellos elementos que necesario para justificar su viabilidad.

En definitiva, y tal y como indica el Acuerdo 9/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón la justificación presentada, junto con los argumentos presentado por el recurrente, “no queda desvirtuada, desde la perspectiva de la inviabilidad
y protección del interés público en el cumplimiento del contrato, por el órgano de
contratación (ni los informes técnicos que la justifican). Es cierto que se han cumplido
todos los trámites formales, pero la explicación para justificar la anormalidad se
articula sin argumentos suficientes y coherentes con las exigencias del pliego sobre la
incorrección de la oferta de la recurrente.(...)”.

Lo que determina la estimación del recurso presentado, anulando la exclusión impugnado e incorporando al recurrente en el procedimiento de licitación para que éste continuar el procesamiento según corresponda.