Resolución 915/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La entidad recurrente interpone el presente recurso invocando para ello la existencia de irregularidades y errores en la valoración técnica de las ofertas realizada por el órgano de contratación que determinó la adjudicación del presente contrato a la entidad Grifols Movaco, como resultado de la aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor de la presente licitación, según manifiesta, por lo que considera que debe anularse la resolución impugnada, corrigiendo los errores denunciados, de forma que la adjudicación se produzca a favor del licitador que hubiese presentado la oferta económicamente más ventajosa, siendo éste la mercantil recurrente.

Considera que se ha producido una errónea valoración de las ofertas presentadas, una incorrecta ponderación de los criterios de adjudicación y, como consecuencia de ello, una vulneración de los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Sexto. En este caso han concurrido al procedimiento de licitación, tres empresas, cuyas ofertas técnicas han sido valoradas por el órgano de contratación, con base en el informe técnico, elaborado por el Director del Banco de Sangre y Tejidos de Cantabría. Los resultados de esa valoración técnica aparecen en el siguiente cuadro: 1. ASPECTOS TECNICOS DE LOS REACTIVOS Y EQUIPO/S PONDERACIÓN DIAMED GRIFOLS IMMUCOR OFERTADOS MÁXIMA MOVACO a) Calidad y fiabilidad de los reactivos 0-10 puntos 5 10 5 b) Facilidad en el manejo del/os equipo/s 0-8 puntos 4 8 4 c) Capacidad de carga continua 0-8 puntos 8 8 8 d) Rapidez en la emisión de los resultados 0-8 puntos 8 8 8 e) Versatilidad del/os equipo/s 0-4 puntos 1 4 1 f)Nº de equipos ofertados 0-4 puntos 4 4 4 g) Asesoramiento técnico 0-2 puntos 2 2 2 h) Atención de incidencias 0-2 puntos 2 2 2 i) Minimización de residuos 0-2 puntos 0,50 1,50 2 j.1) Otras mejoras: Conectividad y explotación de datos 0-2 puntos 2 2 2 j.2) Otras mejoras: Formación continuada al personal del BSTC 0-2 puntos 2 1,5 1 j.3) Otras mejoras: Documentación anticipada de los lotes 0-2 puntos 2 2 2 PUNTUACIÓN TOTAL 54 PUNTOS 40,50 53 41

Como vemos en el escrito de recurso, las alegaciones de la recurrente se basan en una valoración incorrecta de los criterios de adjudicación contenidos en las letras a), b) y e), así como en otros aspectos de la oferta técnica de la adjudicataria que no figuran dentro del pliego. En concreto, manifiesta lo siguiente: 1. En primer lugar, la recurrente considera que los reactivos de la adjudicataria, Grifols Movaco, presentan la misma sensibilidad y especificidad en el escrutinio de anticuerpos irregulares que los de la recurrente, tal y como acredita con base en un estudio técnico, elaborado por el Centro Interregional de Transfusión de Berna (Suiza), que, según manifiesta, fue presentado y aceptado en el Congreso de la ISBT (Sociedad Internacional de Transfusión Sanguínea) de 2016 celebrado en Dubai. Señala que el objeto de este estudio es "la Comparación de la sensibilidad y de la especificidad de las tarjetas de Liss Coombs de Bio-Rad (fabricante de las tarjetas distribuidas por DiaMed Ibérica) y las tarjetas de Coombs de Grifols en la técnica manual", y considera que en este estudio se concluye lo siguiente: "ambos sistemas muestran igual capacidad de resolución en 1.001 muestras, con un 100% de sensibilidad y un 99,8% de especificidad".

2. Según manifiesta la recurrente, la tarjeta de fenotipo Rh presentado por la adjudicataria, incluye un antígeno adicional (Cw), que, sin embargo, en el Pliego de Prescripciones técnicas que rige la contratación no se exigía como aspecto técnico a valorar ni como criterio de adjudicación, ni como mejora.

3. Considera también que la oferta de Grifols incluye equipamiento para utilizar los reactivos de forma manual y que, de igual manera que en el apartado anterior, no se encuentra dentro del objeto del contrato ni se valora en el apartado Mejoras el ofrecimiento de equipamiento para trabajar con los reactivos ofertados de forma manual, añadiendo que: "Mi representada también posee dicho equipamiento que hubiese podido ser ofertado en el caso de que los Pliegos que rigen la contratación lo hubiesen indicado".

4. En el aspecto relativo a la "facilidad en el manejo de los equipos", la recurrente considera que es errónea la afirmación que hace el informe técnico en el que se basa la valoración realizada por el órgano de contratación, en cuanto señala lo siguiente: "Conforme a nuestra experiencia previa con otros equipos del mismo fabricante y la documentación aportada, el software (de la recurrente) es el menos intuitivo de los 3 ofertados".

5. En el aspecto de la "versatilidad de los equipos", la recurrente manifiesta que se ha valorado que la oferta de la adjudicataria permite la realización de determinaciones de antígenos de forma aislada, lo cual es una ventaja sustancial, respecto a las otras 2 ofertas, pero que tal aspecto no está dentro del objeto del contrato ni se valora en el apartado de Mejoras, por lo que no debe ser valorado.

6. Por último, considera que en la valoración de la oferta de Grifols Movaco se valoran los siguientes aspectos:

El equipo reutiliza automáticamente las tarjetas que tienen algún pocillo sin usar, lo que también tiene la recurrente.

El software presentado por la adjudicataria presenta duplicidad de módulos, lo que permite seguridad en caso de fallo de alguna de ellas, cicunstancia que también se da en el caso del equipo de la recurrente.

También se ha valorado que el tamaño de los equipos ofertados por la recurrente, implicaría reestructuración de los espacios en el laboratorio con la necesidad de realizar obras, respecto de lo cual, manifiesta, no se indicó nada en el pliego de prescripciones técnicas.

Séptimo. Nos encontramos en este caso ante una una valoración de las ofertas presentadas siguiendo criterios únicamente técnicos, de acuerdo con lo que manifiesta tanto el recurrente, como el órgano de contratación, por lo que el análisis que puede realizar este Tribunal solo puede versar sobre los aspectos jurídicos de la misma, contenidos tanto en los artículos 150 y 151 del TRLCSP, como en la doctrina de este mismo Tribunal sobre su determinación y aplicación, así como la Juriprudencia del TJUE relativa a los mismos. Debemos comenzar señalando que, si bien el recurso se interpone el 5 de septiembre, lo que hace que le sea de aplicación el régimen jurídico contenido dentro de la Ley 9/2017, sin embargo, el procedimiento de contratación se publica el 22 de febrero de 2018, por lo que le resulta de aplicación en cuanto al fondo del recurso, las disposiciones contenidas dentro del TRLCSP.

En este sentido, es competencia de este Tribunal analizar y apreciar si se ha producido o no un error en la valoración que haya servido de base de la adjudicación, al objeto de determinar si los criterios de valoración han sido correctamente establecidos, definidos y determinados en los pliegos y se ha efectuado una valoración correcta de los mismos (Resoluciones nº 159/2012 y 189/2012). Al respecto, debemos establecer una premisa fundamental, como es la de que las valoraciones de las ofertas realizadas por la mesa de contratación, con base en los dictámenes o informes técnicos elaborados "ad hoc" por órganos especializados no pueden ser sustituidas por las valoraciones que pueda hacer este Tribunal. Es decir, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Sin embargo, ello no significa, como ya hemos apuntado anteriormente, que este Tribunal no pueda entrar a analizar el resultado de estas valoraciones, sino que este análisis debe limitarse de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. Así resulta de la doctrina ya consolidada de este mismo Tribunal, dictada entre otras en la Resolución nº 197/2013, de 29 de mayo, donde se establece lo siguiente: "Como bien es sabido y ha declarado este Tribunal (entre otras muchas, en las resoluciones 7/2011 y 269/2011) es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos.

No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

Y, más recientemente, la Resolución n 37/2017 de este mismo Tribunal, en la que se establece que: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias."

En este caso, respecto de las alegaciones de la recurrente, podemos señalar lo siguiente: 1. Respecto de la alegación primera, relativa a que los reactivos de la adjudicataria, Grifols Movaco, presentan la misma sensibilidad y especificidad en el escrutinio de anticuerpos irregulares que los de la recurrente, si bien ésta presenta un estudio en apoyo de su pretensión, no obstante, el informe del órgano de contratación, se basa en hasta tres estudios, de distinto origen y en todos ellos se puede constatar la mayor sensibilidad y especificidad de las muestras aportadas por la empresa adjudicataria, respecto de las ofertadas por la recurrente. Así consta en los artículos: "Comparison of three microtube column agglutination systems for antibody screening: DG Gel, DiaMed-ID and Ortho". J. Cid et al. Transfusion Medicine, 2006,16,131 ?136.; "Evaluation of Erytra fully automated analyser for routine use in transfusión laboratory", Transfusion Medicine, julio 2013, realizado por un grupo inglés, en el que también se comparan ambas tecnologías (2201 tipajes ABO y 1041 escrutinios de anticuerpos irregulares) y "Red Cell Alloantibody Screening: Comparative Analysis of Three Different Technologies", publicado en la revista Transfus Med Hemother 2018;45:179-183, por un grupo italiano, en el que también se comparan 3 técnicas distintas (incluyen las de Grifols y Diamed) y concluyen, de forma similar, que la sensibilidad y el valor predictivo es mayor con el equipo Erytra, siendo éste el de la adjudicataria.

2. Respecto a la tarjeta de fenotipo Rh presentado por la adjudicataria, incluye un antígeno adicional (Cw), que, sin embargo, en el PPT no se exigía, el órgano de contratación se remite en este aspecto al informe técnico, señalando al efecto lo siguiente: "a criterio del Director del BSTC se trata de una característica que no puede considerarse variante de la oferta, pero que sí que aporta un valor extra a la "calidad y fiabilidad" de las mismas".

3. En relación con la mayor valoración que obtiene la oferta de Grifols por incluir equipamiento para utilizar los reactivos de forma manual, lo cual no se encuentra dentro del objeto del contrato ni se valora en el pliego, el órgano de contratación considera que la valoración de este equipamiento se encuentra incluida dentro del apartado 3.B.7 del pliego de condiciones técnicas, donde se especifica que: "la empresa adjudicataria suministrará un número de equipos suficientes para analizar las determinaciones en el tiempo especificado en la oferta. Asimismo, para poder mantener el funcionamiento en caso de averías, los sistemas estarán duplicados en sus partes más importantes, o bien se suministrará un número de aparatos suficientes para evitar este hecho. Si se proporcionaran aparatos distintos, los aparatos de apoyo tendrán prestaciones similares al principal o bien se dispondrán en un número adecuado".

4. En el aspecto relativo a la "facilidad en el manejo de los equipos", la recurrente considera que es errónea la afirmación de que el software que oferta sea el menos intuitivo de los tres ofertados. Al respecto, el órgano de contrataciòn manifiesta que a esa conclusión llega basándose en las consideraciones técnicas que le han sido facilitadas a este respecto por el Dr. J.L. Arroyo (Director BSTC) y la Dra. A.Ontañón (Responsable del laboratorio de inmunohematología), criterio técnico que ha de prevalecer frente a la opinión, netamente subjetiva y sin apoyo técnico equivalente, manifestada por la entidad en este recurso.

5. En el aspecto de la "versatilidad de los equipos", el órgano de contratación explica que "el concepto "versatilidad" hace referencia a la capacidad de los equipos de poder adaptarse a otras técnicas o escenarios de trabajo distintos a los ensayos realizados en rutina". Y por tal motivo, se puede considerar incluido dentro del pliego, puesto que "Dentro de estas posibilidades, tal como se argumentó en el informe técnico, se encuentra la posibilidad de realizar determinación aislada de antígenos eritrocitarios, bien sea del grupo

Rh (objeto del concurso), como de otros antígenos", por lo que su valoración adicional, que no su exigencia, se encuentra plenamente justificada.

6. Por último, respecto del resto de aspectos que afectan a la valoración técnica efectuada, hay que destacar que, al igual que en los puntos anteriores, se han valorado en función de las especificidades técnicas de los bienes objeto del suministro, del objeto del contrato mismo e, incluso, del lugar en el que esos bienes se iban a ubicar, circunstancia ésta última que se puede considerar incluida en el mismo pliego, puesto que los bienes se destinan al lugar en el que se encuentra el laboratorio de Inmunohematología del Banco de Sangre y tejidos de Cantabria, con lo que queda implícito cuál será su ubicación.

Pues bien, a la vista de todo lo anterior, este Tribunal considera de aplicación al caso el criterio establecido en las Resoluciones ya comentadas, y consideramos que la valoración efectuada por el órgano de contratación respeta plenamente los principios de transparencia e igualdad de trato, puesto que esas puntuaciones han sido establecidas previamente en el pliego y conocidas por todos los licitadores. Así, si a la existencia de un determinado aspecto, elemento, posibilidad o funcionalidad de los bienes objeto de este contrato, tratándose de un contrato de suministro de tecnología relativa, en el caso, a productos sanitarios, se le da una determinada valoración por parte de la mesa de contratación, según la baremación establecida previamente por el órgano de contratación en el correspondiente PCAP, con base además, como es el caso, en un informe técnico elaborado previamente para ello, por el Director del Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria, persona de la máxima cualificación técnica en el presente contrato, este Tribunal no puede entrar a sustituir esa valoración por otra, sino que solo puede estar al contenido de la valoración realizada por la mesa.

A la vista de los documentos que forman parte del expediente administrativo, podemos comprobar que la valoración y posterior adjudicación, basada en la elaboración del Informe técnico anterior y en las conclusiones a las que llega el máximo responsable técnico del Banco de Sangre, manifestadas por el órgano de contratación en su informe, no dejan dudas a este Tribunal sobre la valoración técnica efectuada, por lo que concluimos que debe ser mantenida la valoración efectuada por órgano en cuestión, a cuya decisión se ha de estar.

Octavo. Además del aspecto técnico de la valoración efectuada, debemos señalar que, tanto en el aspecto de la competencia para determinar previamente los criterios de adjudicación y su valoración posterior, así como en el del procedimiento seguido, a tenor de lo contenido dentro del expediente remitido, este Tribunal considera que no se vió conculcado el presente procedimiento de licitación en ningún aspecto o trámite, siguiendo siempre el contenido establecido a este efecto en el PCAP, pliego que, por otra parte, no ha sido recurrido, constituyendo así la "lex contractus", la cual no se ve vulnerada en este procedimiento.

Las condiciones que deben cumplir estos criterios son las contenidas dentro de los arts. 150 y 151 del TRLCSP, donde se establece que resulta necesario que estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Así, el art. 150, 1 del TRLCSP establece lo siguiente: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo".

Por su parte, el art. 150.2 del TRLCSP prevé que "Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo".

Por otro lado, el artículo 115.2 del TRLCSP establece que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo". Respecto de los licitadores, el artículo 145.1 del TRLCSP dispone que: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

Respecto de su elección, es el órgano de contratación quien tiene amplias facultades para la elección, siempre motivada, de los criterios de adjudicación con el objetivo último de elegir la oferta económicamente más ventajosa y con ello satisfacer el interés público que se trata de conseguir.

Si bien la determinación de esos criterios corresponde al órgano de contratación, la valoración de los mismos es de la mesa de contratación, según el artículo 22.1.e) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, -por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, en el caso de que se trate de los procedimientos abiertos de licitación, como es el caso, de acuerdo con los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (hoy artículos 150 y 151 del TRLCSP).

Así pues, los criterios de valoración que determinen la adjudicación de un contrato, elegidos libremente por el órgano de contratación y valorados, también libremente por la mesa de contratación, pero todo ello siempre de forma motivada, deben cumplir las exigencias legales contenidas anteriormente y aparecer incluidos dentro del PCAP, que habrá sido previamente objeto de la correspondiente y obligatoria publicidad. La necesaria vinculación con el objeto del contrato del art. 150, 1 del TRLCSP, ya pone de manifiesto que el objeto del contrato, en los términos en los que éste haya sido definido en el pliego, delimita cuáles van a ser los criterios de valoración que sirvan de base para adjudicar ese contrato, por lo que la forma en la que se defina su objeto marca luego la forma en la que se van a valorar las ofertas que se presenten y la selección de la que resulte más ajustada con el mismo.

A juicio de este Tribunal, no parece que la enumeración anterior, relativa a la valoración de los criterios de adjudicación a tener en cuenta en el presente contrato, ya expuesta anteriormente, no pueda satisfacer la exigencia de determinación que se contiene dentro de los arts. 150 y 151 del TRLCSP, antes al contrario, se establece allí una enumeración exhaustiva, completa y detallada de las características de los bienes objeto del suministro en el presente contrato, lo cual, unido al hecho de que ese pliego no ha sido impugnado, lo que hace que sea acto consentido y firme, configurándose así como ley para las partes del contrato, y además, haya sido suficientemente publicado, hace que este Tribunal considere que se encuentra cumplido el requisito de determinación de los criterios de valoración, en contra de lo manifestado por el recurrente, lo que hace que deba ser desestimado su recurso.

A la vista de todo lo anterior, puesto que se cumplen las exigencias de publicidad, procedimiento y competencia en el presente procedimiento de licitación, este Tribunal considera que no ha existido en el caso ninguna irregularidad o error en la valoración que ha servido de base para la adjudicación que ahora se recurre, por lo que debe proponerse la desestimación del presente recurso.