Resolución 960/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Estima la recurrente que la omisión del precio hora no debió ser motivo de exclusión automática del procedimiento, puesto que se trata de una omisión no sustancial y fácilmente subsanable mediante una operación aritmética.

En segundo lugar, la entidad recurrente expresa su desacuerdo con el cálculo del precio hora ofertado por la entidad ACCIONA. Estima que si se calcula el precio hora ofertado por esta entidad con arreglo a la formula indicada anteriormente la conclusión es que el precio hora ofertado no se ajusta a los precios de mercado y, desde la perspectiva del convenio colectivo aplicable, resulta irrealizable.

Por su parte, el órgano de contratación, en relación con el motivo primero del recurso referido a la exclusión de la oferta de la entidad recurrente, señala que el Cuadro de Características del Contrato del PCAP establece que la oferta económica debe incluir el modelo de desglose de la oferta económica en precios hora, siendo ello necesario para la correcta ejecución del contrato. Sin embargo, la recurrente únicamente ha ofertado el precio a tanto alzado y no el precio hora. Esta omisión no puede ser calificada de mero error formal o material susceptible de ser aclarado o subsanado, pues la oferta económica no se ha presentado conforme al PCAP lo que impide que se dé lectura a la misma y se conozca en acto público, ya que lo contrario daría una clara ventaja a la licitadora en contra de los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato.

En relación con el segundo motivo del recurso, referido al cálculo de la oferta económica presentada por ACCIONA, señala el órgano de contratación que, conforme al informe técnico emitido el 21 de septiembre de 2016 y aprobado por la Mesa de contratación, ha quedado justificada la baja del precio hora ofertado por dicha entidad.

En la Resolución 253/2011 de este Tribunal, con arreglo a la cual, "a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo --pacta sunt servanda-- con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, de 8 de junio de 1984 o sentencia de 13 de mayo de 1982).
Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4 , Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al contrato.

En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas aquí discutidas".

Desde esta perspectiva de la eficacia jurídica vinculante de los pliegos, hemos de analizar cómo contemplan estos la forma de articular las ofertas económicas de los licitadores en el presente procedimiento. En este sentido, el cuadro de criterios de adjudicación del PCAP (página 16) señala que, dentro de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que deben presentar los licitadores, se encuentra la oferta económica (Anexo III del PCAP), y el modelo de desglose de la oferta económica en precios hora (Anexo IV del PCAP).

A este respecto, procede recordar lo establecido en el artículo 84 del Real Decreto 1081/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con arreglo al cual: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente e! modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsciencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio o algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición."

Por otro lado, el citado cuadro de criterios de adjudicación del PCAP (página 14) establece que los criterios económicos de adjudicación se valorarán con 75 puntos, diferenciándose el importe máximo de la oferta económica, con una ponderación de 65 puntos, y el precio hora, con una ponderación de 10 puntos. De ello se desprende que, en lo que se refiere a la valoración de las ofertas, el precio hora es un concepto claramente diferenciado respecto del importe máximo de la oferta económica.

La sustantividad del precio hora se desprende también de otros apartados de los pliegos de los que se deduce que está destinado a retribuir, no el servicio principal contratado, sino otros servicios complementarios que, de forma extraordinaria, puedan ser solicitados al contratista por el órgano de contratación. Así, la cláusula 9.1 del PPT establece que El adjudicatario aportará los medios humanos necesarios para la prestación del Servicio de Limpieza. Así mismo, asumirá cualquier necesidad de servicio que exprese la Dirección del centro sanitario. Estas necesidades extraordinarias serán facturadas aparte aplicando a tal efecto el precio presentado por la empresa adjudicataria en su oferta económica.

Sentado lo anterior, debe analizarse si la oferta económica de la entidad recurrente en la que se omitió el precio hora, era susceptible de subsanación. Al respecto, este Tribunal ha declarado en anteriores resoluciones que no cabe ninguna aclaración o subsanación de la oferta económica cuando la presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos que requieran aclaración, pues ello supondría posibilitar una modificación de la oferta presentada, reduciendo el precio ofertado, modificación no permitida en materia de contratación pública.

Así, en nuestra Resolución 278/2012 este Tribunal ha resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores, por ser materiales o la procedencia de exclusión de una oferta en atención a dichos errores. En ella se lee cuanto sigue: "Visto lo anterior, la cuestión siguiente será decidir si la discrepancia del importe total atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar, como pretende la recurrente, la exclusión de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT), o si al contrario, como entiende el órgano de contratación, procede considerar correcta la actuación de la mesa de contratación, en la medida que se trata de un error material en la cuantificación del importe total y, por tanto, susceptible de subsanación o aclaración.

A estos efectos conviene traer a colación el artículo 84 del RGLCAP (_) A ello debe añadirse que el artículo 81 del mismo texto sólo prevé la subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica. Ello ha sentado la regla de que la oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, aunque con ciertas excepciones. El fundamento de tal regla ha sido analizado, entre otras, por la resolución 164/2011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso 125/2011); en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero "no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público". Y la resolución 246/2011 de 19 de octubre (recurso 217/2011) abunda en que "En cualquier caso, y reconociendo que existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en otra documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo implanteable que se pueda aceptar modificación alguna en la oferta del licitador".

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 84 del RGLCAP, el error en el importe de la proposición sólo puede determinar la exclusión cuando sea "manifiesto", y aún si existiese reconocimiento por parte del licitador de que la oferta adolece de error o inconsistencia, procedería la exclusión si éstos hicieran "inviable" la proposición. A este respecto, es preciso reiterar el criterio señalado al respecto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 30/2008, y asumido por este Tribunal, según el cual "Este requisito de la inviabilidad es de carácter objetivo, no dependiendo, por tanto, de la mera voluntad del licitador y debe ser libremente apreciado por la mesa de contratación. Se trata además de un concepto jurídico indeterminado por lo que deberá ser apreciado en función de las circunstancias que concurran en cada caso". Por lo que aquí interesa, debe señalarse que la mesa de contratación no ha apreciado que la oferta sea inviable, criterio aceptado por este Tribunal en cuanto que de su contenido - por las razones que se exponen en esta resolución -no es posible afirmar dicha inviabilidad. Y no cabe, en este sentido, obviar que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando que "una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia".

Aplicando la doctrina expuesta a nuestro caso, de acuerdo con lo señalado en el fundamento anterior, observamos que el error cometido consiste en un error material de cálculo al determinar el importe total de la oferta que debe ser consecuencia de los importes unitarios ofertados para cada tipo de licencia, teniendo en cuenta el número de unidades a suministrar para cada una de ellas. En consonancia con ello, la mesa de contratación ha considerado que se trata de un error de cuenta, criterio que comparte este Tribunal. Así, el "error de cuenta", de acuerdo con la doctrina civil, es el que se produce al operar en el cálculo matemático -como es el caso aquí examinado-, y de acuerdo con el artículo 1266 del Código Civil "el simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección". Pues bien, dicho error, entiende este Tribunal, no hace inviable la oferta presentada, puesto que, habiéndose formulado toda la oferta con la debida separación diferenciándose el importe unitario para cada tipo de suministro (del modo exigido por el los pliegos y descrito en los fundamentos anteriores), se puede afirmar que no hay una variación sustancial de la oferta ni tampoco imposibilidad de determinar el precio ofertado en ella o de apreciar el compromiso del ofertante con la realización del objeto del contrato, circunstancias éstas que serían causa de exclusión pero que no concurren en el supuesto aquí examinado, en cuanto que es el importe unitario por tipo de licencia el que determina el precio a pagar por cada unidad de suministro y el que ha de considerarse para calcular el importe total. Siguiendo con la doctrina reseñada sobre el fundamento de la intangibilidad de la oferta económica, la actuación de la mesa de contratación, constatado el error de la oferta, debe considerarse ajustada a derecho, pues como hemos razonado anteriormente no estamos ante un supuesto que pueda considerase una modificación de la proposición económica que pueda aprovecharse del conocimiento del resto de las ofertas, y que por ello pueda afectar a la igualdad y transparencia en el procedimiento de concurrencia competitiva. En consecuencia, debe desestimarse el recurso interpuesto confirmándose la adjudicación realizada."

De acuerdo con esta doctrina, la oferta económica es invariable, admitiéndose, en su caso, su subsanación cuando se cometa por el licitador un mero error de cálculo o aritmético, siempre obviamente sin alterar el sentido de la oferta ya presentada.

En el presente supuesto, sin embargo, no resulta posible la subsanación de la oferta económica pues lo que se pretende por la entidad recurrente es que el órgano de contratación, ante la omisión del precio hora en la oferta de la recurrente, interprete que éste es el resultado de dividir el importe total de su oferta económica entre el número de horas ofertado.

Como hemos indicado anteriormente, el precio hora en la oferta económica de los licitadores posee sustantividad propia y diferenciada respecto del importe máximo de la oferta económica, por consiguiente, su omisión no puede subsanarse mediante una simple operación aritmética como la indicada.

Procede, pues, la exclusión de la entidad recurrente del procedimiento por omisión del precio hora en su oferta económica. De ello se deduce que la citada entidad carece de legitimación para invocar un vicio correspondiente a la oferta económica de otro licitador, pues ya no es parte del procedimiento, ni su situación jurídica va a verse afectada. Por ello procede desestimar el recurso en cuanto a la exclusión de la recurrente del procedimiento e inadmitirlo, por falta de legitimación, respecto de su pretensión de revisión de la oferta económica de ACCIONA.