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Resolución nº 97/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 04 de Abril de 2018

Pliegos. Allanamiento del órgano de contratación: Inadecuación del procedimiento de adjudicación respecto al lote 21. No procede su adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad ex artículo 170 d) del TRLCSP. No concurre la situación de exclusividad requerida como presupuesto habilitante para su aplicación. El allanamiento no infringe el ordenamiento jurídico. Estimación.

En el presente supuesto, la recurrente interpone el presente recurso contra los pliegos que rigen la licitación del presente procedimiento, respecto del lote 21, solicitando de este Tribunal que, con estimación del mismo, se acuerde su anulación, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su publicación, procediéndose a efectuar una nueva convocatoria mediante procedimiento abierto, permitiendo la participación de todas las empresas que tengan medicamentos compuestos por el principio activo COLESTINA DE SODIO para administración por vía inhalatoria. Afirma la entidad recurrente que, en relación al lote 21 -COLISTINA 80 MG/ENVASES MONODOSIS, SOLUCION INHALACIÓN. Forma farmacéutica: SOLUCIÓN INHALACIÓN-, la elección para su adjudicación del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad, ex artículo 170.d) del TRLCSP, no está justificada, no concurriendo la situación de exclusividad requerida como presupuesto habilitante para su aplicación.

En este sentido, afirma que si bien el órgano de contratación considera que la empresa ZAMBON, S.A., (en adelante ZAMBON) es titular de un derecho de exclusiva sobre dicho medicamento, por el contrario ella dispone de un medicamento autorizado que serviría perfectamente para cubrir las necesidades de este contrato respecto a dicho lote, no siendo por lo tanto, la empresa ZAMBON la única que puede presentar oferta en la presente licitación.

Al respecto, manifiesta que el objeto del lote 21, viene definido por el suministro del principio activo -COLISTINA 80 MG / ENVASES MONODOSIS-, en su forma farmaceútica de solución para inhalación, para el que están disponibles varios medicamentos, según información de la Agencia Española de Medicamentos o Productos Sanitarios (AEMPS) y del Centro de Información Online de Medicamentos de la AEMPS (CIMA), por ello, considera que la presente licitación debió convocarse por procedimiento abierto, pues la unidad que define el objeto del contrato -respecto al lote 21- viene impuesta por la determinación del único principio activo -COLISTIMETATO DE SODIO- y vía de administración, permitiendo participar a todas las empresas que puedan ofertar un medicamento compuesto por dicho principio activo y disponga de la forma farmacéutica solicitada.

Concluye la recurrente alegando que el supuesto previsto en el artículo 170 d) del TRLCSP, en el que se ampara el órgano de contratación, supone la existencia de un único empresario al que encomendar el cumplimiento del contrato, por lo que de conformidad con lo expuesto, la situación de exclusividad alegada para justificar la convocatoria de la presente licitación por procedimiento negociado respecto al lote 21, no existe, no siendo la empresa ZAMBON la única que puede acometer la correcta ejecución de dicho lote.

Por su parte el órgano de contratación en su informe al recurso solicita la estimación del mismo, manifestando que a la vista del escrito de la recurrente requiere al Servicio de Farmacia del Hospital para que verifique la exclusividad del producto por parte de ZAMBON, comprobando como resultado de dichas actuaciones que en la actualidad no existe esa exclusividad de acuerdo con lo dispuesto en la página web del CIMA, confirmando que actualmente el principio activo COLISTIMETATO DE SODIO es ofertado por más de un laboratorio, por lo que procede desistirse del lote 21 y licitarlo nuevamente mediante procedimiento abierto.

Con carácter previo al estudio de los motivos en que el recurso se sustenta, procede analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, pues implican un reconocimiento de la pretensión de la recurrente.

El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación, que se remite en lo no previsto en ella a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que en la citada ley tampoco se regule este reconocimiento de la Administración a las pretensiones de la recurrente, pues dicho reconocimiento solo puede concurrir en aquellos supuestos en que la Administración es parte en un procedimiento cuya resolución corresponde a otra instancia distinta.

Lo más similar lo encontramos en el proceso contencioso-administrativo, en cuya regulación el reconocimiento de las pretensiones de la recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso, salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa).

Por ello, debe este Tribunal entrar en el fondo de la cuestión para determinar si las causas por las cuales deben anularse los pliegos que rigen la licitación, en la forma alegada por la recurrente y aceptada por el órgano de contratación, suponen o no una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que la adjudicación de los contratos, debe realizarse de forma ordinaria utilizando el procedimiento abierto o restringido, por lo que el empleo del procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del artículo 170 d) del TRLCSP, reviste un carácter excepcional, procediendo cuando es imposible promover la concurrencia porque existen razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva que comportan que solo una única empresa pueda ejecutar el contrato.

En consecuencia dicho procedimiento debe ser objeto de una interpretación restrictiva y, en todo caso su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan "absolutamente necesaria" la adjudicación del contrato a una empresa determinada.

En el supuesto examinado, la recurrente en su escrito de recurso denuncia que en relación al lote 21 del presente contrato, dicha exclusividad no existe, pudiendo concurrir al citado lote más de una empresa.

Dicha afirmación no es cuestionada ni matizada por el órgano de contratación, quien solicita a este Tribunal que ha de estimarse la pretensión de la recurrente tras constatar previa realización de las comprobaciones oportunas los extremos alegados por la misma.

Así pues, visto que no existe controversia en cuanto a la improcedencia del procedimiento utilizado para la adjudicación del lote 21 del presente contrato, se verifica la infracción de los pliegos denunciada por la recurrente en el recurso y confirmada por el órgano de contratación en su informe al mismo.

Por tanto, dicho reconocimiento por parte del órgano de contratación no es contrario a derecho, no suponiendo tal aceptación por su parte una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Procede, por tanto, la estimación del recurso y, en consecuencia, anular el PCAP y de PPT, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la aprobación de los mismos, a fin de que se proceda en los términos expuestos en esta resolución y se convoque una nueva licitación.