Resolución 980/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El acto objeto del presente recurso acordó excluir a la mercantil recurrente por haber incluido en el Sobre B relativo a la oferta técnica, la documentación de su oferta económica, contraviniendo con ello el deber de secreto y el principio de igualdad de trato y no discriminación de los candidatos.

La mercantil recurrente afirma que es un error subsanable y que el órgano de contratación no le concedió plazo para la subsanación. Para sustentar dicha alegación se apoya en lo manifestado en la Cláusula 15.1.2. del PCAP cuando recoge el contenido del Sobre B, denominado "Criterios cuantificables por juicios de valor" y cuyo penúltimo apartado señala: "El no cumplimiento de estas normas podrá ser objeto de la no valoración de las mismas, exigiéndose su corrección a fin de evitar su exclusión en el expediente.(_)".

El órgano de contratación por su parte tras recoger la doctrina sentada por este Tribunal, citando entre otras, la Resolución nº 47/2012, de 3 de febrero, así como el Dictamen nº 670/2013, de 11 de julio de 2013 del Consejo de Estado, concluye afirmando que únicamente se permite la subsanación de la documentación administrativa pero no de la oferta técnica o económica por aplicación de los principios de igualdad y transparencia.

Ha sido constante la doctrina de este Tribunal en el sentido de que el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la licitación, al crear una situación de desigualdad entre los licitadores.

En este sentido ya se pronunció el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 62/08, en el que se señala: "Pues bien, precisamente las cautelas que, habitualmente se establecen en los pliegos de cara a la valoración de los criterios técnicos (se entiende que en los casos en que los mismos no son susceptibles de valoración mediante la simple aplicación de una fórmula) tienen por objeto como ya se ha dicho mantener la máxima objetividad posible en la valoración. Por ello, el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando son conocidos los de parte de los licitadores solamente, a desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello la única solución es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas en forma que incumplan los requisitos establecidos en el pliego con respecto al secreto de las mismas."

Por su parte, este Tribunal se ha pronunciado sobre estas cuestiones en diversas resoluciones. Así, en la Resolución 146/2011 señala: "(_) En efecto, la razón de ser de que la valoración de los criterios técnicos se realice antes de conocer la oferta económica es evitar que ese conocimiento pueda influenciar en la valoración a realizar por los técnicos, y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. Así, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no hayan cumplido la exigencia de presentar separadamente la documentación exigida, la general, la técnica y la económica, la documentación en este caso a incluir en el sobre nº 3 (oferta económica) y referida al equipo de trabajo que se ha incluido en el sobre nº 1 (documentación general), hacen que los técnicos al realizar su valoración dispongan de una información que no es conocida respecto de todos los licitadores, sino solo de aquellos que han incumplido la exigencia reseñada, lo cual supone que su oferta será valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la Ley de Contratos del Sector Público. Ello supone también la infracción del principio de secreto de las proposiciones exigido en el artículo 129.2 de la Ley citada, pues documentación que debiera de estar incorporada en el sobre nº 3 se conoce con anterioridad a la apertura del mismo."

La Resolución 533/2014 señaló en un supuesto similar al objeto del presente recurso: "Este Tribunal ha declarado en múltiples resoluciones (por ejemplo, resoluciones 628/2013, 47/2012 y 173/2012), que "el principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (sentencia del TJUE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica)", y que "a esta exigencia obedece que los artículos 145 y 160.1 del TRLCSP establezcan que las proposiciones de los interesados conteniendo las características técnicas y económicas deben mantenerse secretas hasta el momento en que deban ser abiertas".

El Tribunal, siguiendo en este punto el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 38/07, de 29 de octubre de 2007), ha señalado (Resolución 205/2011, de 7 de septiembre) que "la contratación administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de todos los licitadores (artículo 1 de la LCSP). Lo cual hace necesario el establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en todos sus trámites. Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos." El principio de igualdad de trato justifica el mandato contenido en el artículo 145.2 del TRLCSP, con arreglo al cual "las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública". Y, con la finalidad de garantizar este secreto, el artículo 80.1 del RGLCAP, dispone que "la documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa", añadiendo el artículo 83 de la citada norma reglamentaria que los sobres no podrán abrirse hasta el acto público previsto al efecto, en el que, entre otros trámites, deberá darse "ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados" (apartado 2), articulándose medidas (apartado 3) para el caso en que "se presenten dudas sobre las condiciones de secreto en que han debido ser custodiadas". Como se indicó en la Resolución 205/2011, la citada normativa "persigue por tanto una doble garantía, por un lado, asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido ser manipulada ni alterada en el período de tiempo transcurrido entre su presentación por el licitador y su apertura en acto público, (_) y por otro, que los asistentes al acto público de apertura de las ofertas puedan verificar que efectivamente se ha cumplido la garantía antes citada".

Partiendo de lo anteriormente dispuesto, en el caso que nos ocupa, la inclusión de la oferta económica en la sobre B determinó que el órgano de valoración de las ofertas hubiera tenido conocimiento previo de los elementos que han de ser valorados mediante fórmulas.

Por lo tanto la exclusión es conforme a derecho por haber incluido información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor, pues esta última ha de hacerse previamente y sin conocimiento de la evaluable mediante fórmulas.

El principio de que no pueden incluirse en la oferta puntuable conforme a juicio de valor elementos de la oferta valorable automáticamente es un principio muy importante para garantizar los mismos valores de concurrencia e igualdad entre licitadores, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP. La razón de ser de que la valoración de los criterios técnicos sujetos a juicio de valor se realice antes de conocer la oferta económica y demás criterios evaluables mediante fórmulas es evitar que ese conocimiento pueda influenciar en la valoración a realizar por los técnicos, y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, situación ésta que se produce en el expediente de referencia.

En aplicación de esta doctrina este Tribunal, en diversas Resoluciones (así en la resolución nº 514/2014) ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 67/2012, relativas a los recursos 114/2011 y 47/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011, referidas a los recursos 156/2011 y 253/2011); y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011, que se corresponden con los recursos 18/2010 y 198/2011).

En definitiva, el error cometido por la recurrente incluyendo toda su oferta económica en el sobre destinado a la información técnica, con incumplimiento así del Pliego rector, es relevante al comprometer la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos. Se ha producido una vulneración del secreto de las proposiciones, garantía esencial del procedimiento dirigida a asegurar la objetividad de la evaluación de las ofertas, y cuya consecuencia es la exclusión del procedimiento del licitador que introdujo inadecuadamente la documentación.

No puede prosperar la alegación de la mercantil recurrente cuando afirma que estamos ante un defecto subsanable, y ello por aplicación de la doctrina anteriormente referida, de manera que la cláusula 15.1.2. del PCAP invocada y en la que se ampara para afirmar que el órgano de contratación debió concederle trámite de subsanación, no puede ser interpretada en el sentido que postula la recurrente.

En consecuencia procede la desestimación del recurso por estos motivos, en la medida en que el error cometido, imputable a la empresa recurrente, no admite subsanación.